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寧波
[公司擔(dān)保]新公司法對公司擔(dān)保的規(guī)范
來源:
律霸網(wǎng)整理 蘇瑩
·
2020-07-09
·
320人看過
| 新公司法對公司擔(dān)保的規(guī)范 |
| 作者：蔡暉 |
| 公司擔(dān)保的效力問題，特別是公司為股東擔(dān)保的效力問題，歷來是爭議比較大的問題。修改后的新公司法對公司擔(dān)保問題作了與原公司法不同的規(guī)定。 一、對新公司法規(guī)定的理解和適用 新公司法第十六條第一款規(guī)定：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額?！钡诙钜?guī)定：“公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議?！钡谌钜?guī)定：“前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。” 上述規(guī)定有兩個顯著的特點：一是將該條規(guī)定置于新公司法“總則”之中，而不是如原公司法那樣置于“有限責(zé)任公司”一章的“組織機構(gòu)”一節(jié)中，說明這一規(guī)定是對公司本身的規(guī)范，而不單單是對董事、經(jīng)理的規(guī)范，同時也說明這是對所有公司、包括有限責(zé)任公司、股份有限公司、一人公司的規(guī)范；二是其中的第二、第三款對公司是否可以為股東或者實際控制人提供擔(dān)保、提供擔(dān)保的條件及程序如何，有清楚明確的規(guī)定，其文字表述也不會引起理解上的歧義和爭議。 但是對有關(guān)“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議”的描述，則有不同的理解。第一種理解：公司為他人提供擔(dān)保，可以依照章程的規(guī)定，也可以由董事會或者股東會、股東大會決議，兩者有一個根據(jù)就可以。“公司章程”與“董事會或者股東會、股東大會決議”的關(guān)系是，前者提供一個議事的程序和方法，后者按照前者規(guī)定的程序或方法對公司事務(wù)、包括擔(dān)保事務(wù)進(jìn)行決策。第二種理解：公司為他人擔(dān)保，必須以公司章程的規(guī)定為前提條件，如果章程沒有規(guī)定公司可以提供擔(dān)保，則公司不能為他人擔(dān)保；在有章程規(guī)定的條件下，對具體債務(wù)的擔(dān)保決定，還必須由董事會或者股東會、股東大會作出決議?！肮菊鲁獭迸c“董事會或者股東會、股東大會決議”的關(guān)系是，前者是基礎(chǔ)性的依據(jù)，后者是擔(dān)保實施的程序，兩者缺一不可。 仔細(xì)閱讀新公司法第十六條的條文，筆者認(rèn)為第二種理解是正確的。如果對“依照公司章程的規(guī)定”這一表述僅僅理解為“董事會或股東會在作出決議時，要按照公司章程規(guī)定的議事程序進(jìn)行”，而不是理解為章程對公司擔(dān)保的規(guī)定，那么，“依照公司章程的規(guī)定”放在這里似屬多余，因為即使不寫這句話，董事會或股東會的所有議事程序也要符合章程的規(guī)定。從新公司法第十六條有關(guān)“公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額”的規(guī)定中可以看出，有關(guān)公司提供擔(dān)保的問題，是公司章程應(yīng)該規(guī)定的內(nèi)容，包括對擔(dān)保的數(shù)額限制，都可以成為章程規(guī)定的內(nèi)容?！?br/> 在公司提供擔(dān)保的實務(wù)操作中，如何做到讓合同雙方了解公司提供的擔(dān)保是否符合公司法的規(guī)定？這是經(jīng)濟生活中必須解決的問題。由于公司法對擔(dān)保的規(guī)定是約束公司的，因此，提供擔(dān)保的公司在簽訂擔(dān)保合同時，應(yīng)當(dāng)主動提供公司章程及董事會或股東會決議，并在擔(dān)保合同中聲明擔(dān)保的意思符合公司章程及董事會或股東會決議，同時把公司章程及董事會或股東會決議作為擔(dān)保合同的附件，一并提交給合同的各方保存。這應(yīng)當(dāng)是擔(dān)保人的一項義務(wù)，并且這樣的要求在實踐中操作起來也比較方便。并且，由于公司法對公司擔(dān)保的條件及程序已經(jīng)有了明確要求，任何債權(quán)人在遇有公司為擔(dān)保人時，也有義務(wù)索要并閱讀對方的公司章程及董事會或股東會決議，這對債權(quán)人保護債權(quán)的安全也是有意義的?！?br/> 二、違反公司法規(guī)定提供的擔(dān)保合同效力辨析 公司違反公司法第十六條的規(guī)定提供的擔(dān)保是否有效，這是一個司法實務(wù)必須回答的問題。公司法第十六條第一款中關(guān)于“公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額”的規(guī)定，第二款關(guān)于“公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議”的規(guī)定，從條文的文字使用“不得”、“必須”這樣命令性的表述中可以看出，這是兩款強制性的規(guī)定，違反其規(guī)定，當(dāng)然導(dǎo)致?lián)o效?！?br/> 但是第一款的前一句關(guān)于“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議”的規(guī)定，并沒有使用“必須”、“應(yīng)當(dāng)”這樣命令性的用語，顯然，這不能算是一條強制性的規(guī)范。那么，如果公司違反這一規(guī)定提供擔(dān)保，是不是違反合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定？其效力如何？就很值得討論了。 最高法院在關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）的第十條中規(guī)定：“當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外?！倍?dāng)時正在實施的原公司法第十一條第三款規(guī)定：“公司應(yīng)當(dāng)在登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動?！倍椰F(xiàn)行有效的民法通則第四十二條也規(guī)定：“企業(yè)法人應(yīng)當(dāng)在核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營?！泵鎸Ψ申P(guān)于“應(yīng)當(dāng)”這樣的要求，最高法院對違反其規(guī)定的行為尚且給予了寬容的態(tài)度，那么，對連“應(yīng)當(dāng)”這種要求都不存在的公司法第十六條第一款的前一規(guī)定，我們是應(yīng)當(dāng)持嚴(yán)格的態(tài)度，還是持寬容的態(tài)度？筆者認(rèn)為，從公司法第十六條前后用詞的不同可以看出，公司對非股東和非實際控制人提供的擔(dān)保，只要不違反章程中有關(guān)擔(dān)保數(shù)額限額的，對其效力應(yīng)該持寬容態(tài)度?！?br/> 鑒于公司法第十六條第一款規(guī)定的模糊性，不同的法官可能會產(chǎn)生不同的理解，作出不同的判決，這勢必影響執(zhí)法的統(tǒng)一性，并且也會不同程度地對市場產(chǎn)生影響，因此，亟待立法者或最高法院對此進(jìn)行解釋。 三、新舊公司法適用中的銜接問題 由于原公司法并不要求公司章程對公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保作出規(guī)定，各地工商局提供的公司章程樣本中，也沒有設(shè)計這方面的條款。因此，現(xiàn)行存在的公司所制定的章程，絕大多數(shù)對公司是否要對外擔(dān)保和如何提供擔(dān)保的問題，一般都沒有涉及。對公司在新公司法實施前已經(jīng)提供的擔(dān)保，其效力應(yīng)當(dāng)按照原公司法的規(guī)定進(jìn)行考察。 在新公司法實施之后，公司為他人提供擔(dān)保時，必須執(zhí)行新公司法第十六條的規(guī)定。公司章程對公司擔(dān)保沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)對章程進(jìn)行修改。由于股東會議有修改公司章程的權(quán)力，因此，公司股東會議在討論公司擔(dān)保時，應(yīng)當(dāng)一并修改公司的章程?！?br/> |
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