《北京市高級人民法院關(guān)于審理醫(yī)療損害賠償糾紛案件若干問題的
指導(dǎo)意見（試行）》的理解與適用

市高級法院民一庭 陳特 文章錄入:成都李剛律師網(wǎng)

一、起草背景與過程
醫(yī)療損害賠償糾紛一直是人民法院審理的一類疑難案件。由于國務(wù)院于2002年頒布了《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》（下稱《條例》），最高人民法院于2003年下發(fā)了《關(guān)于參照〈醫(yī)療事故處理?xiàng)l例〉審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》，人民法院在審理醫(yī)療損害賠償糾紛案件的過程中，逐漸形成了由三個雙軌制構(gòu)成的二元化現(xiàn)象。 一是訴由的雙軌制，既有醫(yī)療事故損害賠償糾紛，也有醫(yī)療事故以外的一般醫(yī)療損害賠償糾紛；二是鑒定的雙軌制，既有由衛(wèi)生行政部門指導(dǎo)的各級醫(yī)學(xué)會組織進(jìn)行的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，也有由統(tǒng)一在司法行政部門登記注冊的司法鑒定機(jī)構(gòu)組織進(jìn)行的醫(yī)療損害過錯鑒定；三是賠償?shù)碾p軌制，既有適用《條例》進(jìn)行的醫(yī)療事故賠償，也有適用《中華人民共和國民法通則》（下稱《民法通則》）、《最高人民法院關(guān)于人身損害賠償若干問題的解釋》進(jìn)行的賠償。

為了解決二元化背景下的醫(yī)療損害賠償糾紛案件的法律適用問題，我院于2005年7月制定下發(fā)了《北京市高級人民法院關(guān)于審理醫(yī)療損害賠償糾紛案件若干問題的意見（試行）》（京高法發(fā)[2005]157號，下稱《意見（試行）》），意見明確了人民法院審理此類案件如何確定訴由、如何委托鑒定、如何確定賠償?shù)葐栴}。在《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》（下稱《侵權(quán)責(zé)任法》）頒布之前，該意見對于我市法院如何正確適用法律審理醫(yī)療損害賠償糾紛案件起到了積極的作用，在社會上反響很好，該意見也為我國多個省市的高級法院起草此類指導(dǎo)性意見提供了借鑒。

但是，在《侵權(quán)責(zé)任法》頒布之前，由于《條例》的存在，《意見（試行）》的意義主要體現(xiàn)在明確了此類案件的程序操作，在案件審理的公正與效率方面作用有限。這主要體現(xiàn)在兩點(diǎn)，一是由于兩類鑒定的存在，使得大部分案件經(jīng)歷多次鑒定，案件審理時間長，效率低下；二是由于《條例》規(guī)定的醫(yī)療事故賠償與法律、司法解釋規(guī)定的人身損害賠償相比項(xiàng)目少、標(biāo)準(zhǔn)低，使得實(shí)踐中出現(xiàn)了賠償?shù)牡箳飕F(xiàn)象，即一些經(jīng)鑒定不構(gòu)成醫(yī)療事故但醫(yī)院確實(shí)因其過錯行為造成患者人身損害后果的，患者獲得的賠償數(shù)額反而要高于經(jīng)鑒定構(gòu)成醫(yī)療事故的患者的獲賠數(shù)額，造成了極大的不公正。 而且這種現(xiàn)象在全國范圍內(nèi)都普遍存在，引起了《侵權(quán)責(zé)任法》的立法者的注意。

此外，醫(yī)療損害賠償糾紛案件的法律適用，還存在一個引發(fā)極大爭議的規(guī)定。即《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（下稱《證據(jù)規(guī)定》）第四條第一款第（八）項(xiàng)規(guī)定，因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔(dān)舉證責(zé)任。該項(xiàng)關(guān)于舉證責(zé)任倒置的規(guī)定，實(shí)際上產(chǎn)生了這樣的效果，即醫(yī)療損害責(zé)任的歸責(zé)原則適用過錯推定原則。上述規(guī)定，減輕了患者尋求醫(yī)療損害賠償?shù)呢?fù)擔(dān)，但在實(shí)踐中也產(chǎn)生了一定的不良后果。如導(dǎo)致了濫訴現(xiàn)象的增多，以及醫(yī)院為避免敗訴以保存證據(jù)為理由而進(jìn)行的過度診療或稱防御性診療。 因此，關(guān)于舉證責(zé)任倒置的規(guī)定從其實(shí)施開始，就遭到了醫(yī)療界的強(qiáng)烈反對。

為了解決醫(yī)療損害賠償糾紛案件中的法律適用“二元化”以及消除舉證責(zé)任倒置帶來的不利因素?！肚謾?quán)責(zé)任法》設(shè)專章規(guī)定了醫(yī)療損害責(zé)任?！肚謾?quán)責(zé)任法》已經(jīng)于2010年7月1日實(shí)施，該法的實(shí)施，必將對人民法院審理醫(yī)療損害賠償案件產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。此外，最高人民法院也于2010年6月30日下發(fā)了《關(guān)于適用〈中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法〉若干問題的通知》（法發(fā)[2010]23號，下稱《通知》），對《侵權(quán)責(zé)任法》的溯及力、醫(yī)療損害鑒定、被扶養(yǎng)人生活費(fèi)等問題作出了原則規(guī)定。

為了貫徹實(shí)施《侵權(quán)責(zé)任法》和最高人民法院的《通知》，修訂《意見（試行）》，使該意見與《侵權(quán)責(zé)任法》保持一致。市高級法院民一庭經(jīng)前期調(diào)研，起草了《北京市高級人民法院關(guān)于審理醫(yī)療損害賠償糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見（征求意見稿）》，并通過北京法院網(wǎng)向全市法院征求意見。同時，我們還采用召開座談會、研討會等方式，分別征求了中國醫(yī)院協(xié)會、中華醫(yī)學(xué)會醫(yī)鑒辦、北京醫(yī)學(xué)會醫(yī)鑒辦、北京市司法局司法鑒定管理處、北京司法鑒定業(yè)協(xié)會以及部分醫(yī)院、醫(yī)患雙方代理律師的意見。最終形成了《北京市高級人民法院關(guān)于審理醫(yī)療損害賠償糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見（試行）》（下稱《指導(dǎo)意見》）。

二、《指導(dǎo)意見》要解決的核心問題
《指導(dǎo)意見》要解決的核心問題，一是《意見（試行）》與《侵權(quán)責(zé)任法》沖突的問題，二是貫徹落實(shí)《侵權(quán)責(zé)任法》新規(guī)定的一些問題。主要包括以下幾個方面：

（一）關(guān)于“二元化問題”
《侵權(quán)責(zé)任法》拋棄了“醫(yī)療事故”的概念，在第七章專章規(guī)定了“醫(yī)療損害責(zé)任”，而不是此前醫(yī)療界曾經(jīng)呼吁的“醫(yī)療事故責(zé)任”，從第七章的內(nèi)容看，也沒有關(guān)于醫(yī)療事故的任何規(guī)定。立法者及法學(xué)專家認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》對醫(yī)療損害責(zé)任的賠償沒有像《條例》那樣作出特殊規(guī)定，甚至該法第七章沒有規(guī)定醫(yī)療損害應(yīng)該如何賠償。沒有賠償問題的特殊規(guī)定，就說明醫(yī)療損害賠償與《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的產(chǎn)品責(zé)任賠償、交通事故賠償?shù)鹊纫粯?，賠償項(xiàng)目和賠償標(biāo)準(zhǔn)等都統(tǒng)一適用《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定。

同時，由于法律不再采納醫(yī)療事故的概念，因此，在民事審判領(lǐng)域，對于2010年7月1號以后發(fā)生的醫(yī)療損害賠償糾紛案件，人民法院不再采用醫(yī)療事故損害賠償糾紛的訴由，也不再委托醫(yī)療事故技術(shù)鑒定。 為貫徹落實(shí)《侵權(quán)責(zé)任法》的上述內(nèi)容，《指導(dǎo)意見》進(jìn)行了如下規(guī)定。

1、關(guān)于醫(yī)療損害賠償糾紛的訴由
關(guān)于訴由，《指導(dǎo)意見》刪除了原《意見（試行）》關(guān)于醫(yī)療事故損害賠償糾紛的相關(guān)條文，并在《指導(dǎo)意見》第1條第1款明確規(guī)定：本指導(dǎo)意見所稱醫(yī)療損害賠償糾紛，是指患者一方認(rèn)為在診療活動中受到損害，要求醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任而引起的民事糾紛。
2、關(guān)于醫(yī)療損害賠償
同樣，《指導(dǎo)意見》刪除了原《意見（試行）》關(guān)于醫(yī)療事故賠償?shù)挠嘘P(guān)條文?！吨笇?dǎo)意見》第35條規(guī)定：確定醫(yī)療損害賠償，應(yīng)統(tǒng)一適用《侵權(quán)責(zé)任法》及相關(guān)司法解釋關(guān)于賠償范圍和標(biāo)準(zhǔn)的各項(xiàng)規(guī)定。
3、關(guān)于醫(yī)療損害鑒定
專家認(rèn)為，由于《侵權(quán)責(zé)任法》第七章對醫(yī)療損害鑒定沒有做出規(guī)定，因此，對于上述三個雙軌制問題，訴由及賠償?shù)碾p軌制依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》已經(jīng)得到解決。但是，醫(yī)療損害鑒定的雙軌制因涉及鑒定體制改革等復(fù)雜問題還將在一段時間內(nèi)存在。經(jīng)最高人民法院調(diào)研，醫(yī)學(xué)會所組織的技術(shù)鑒定雖然存在鑒定專家不署名、不出庭等問題，但社會各界普遍反映，醫(yī)學(xué)會的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定有專業(yè)性、科學(xué)性、客觀性的特點(diǎn)，且收費(fèi)相對低廉。因此，最高人民法院的《通知》第三條規(guī)定，人民法院適用侵權(quán)責(zé)任法審理民事糾紛案件，根據(jù)當(dāng)事人的申請或者依職權(quán)決定進(jìn)行醫(yī)療損害鑒定的，按照《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》、《最高人民法院對外委托鑒定、評估、拍賣等工作管理規(guī)定》及國家有關(guān)部門的規(guī)定組織鑒定。根據(jù)最高人民法院民一庭的法官介紹，本條規(guī)定中的“國家有關(guān)部門的規(guī)定”的意思就是指國務(wù)院、衛(wèi)生部關(guān)于醫(yī)學(xué)會組織進(jìn)行醫(yī)療損害責(zé)任技術(shù)鑒定的有關(guān)規(guī)定。據(jù)悉，國務(wù)院法制辦正在討論修改《條例》，衛(wèi)生部也準(zhǔn)備起草《醫(yī)療損害責(zé)任技術(shù)鑒定辦法》。

目前，《條例》雖然還沒有修改，《醫(yī)療損害責(zé)任技術(shù)鑒定辦法》也未制定，但是，衛(wèi)生部于2010年6月28日下發(fā)的《關(guān)于貫徹實(shí)施〈侵權(quán)責(zé)任法〉有關(guān)問題的通知》第四部分明確指出：在2010年7月1日之后，對于司法機(jī)關(guān)或醫(yī)患雙方共同委托的醫(yī)療損害責(zé)任技術(shù)鑒定，醫(yī)學(xué)會應(yīng)當(dāng)受理，并可參照《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定暫行辦法》等有關(guān)規(guī)定，依法組織鑒定。醫(yī)療損害責(zé)任技術(shù)鑒定分級參照《醫(yī)療事故分級標(biāo)準(zhǔn)（試行）》執(zhí)行。

根據(jù)上述最高人民法院和衛(wèi)生部的通知，對于醫(yī)療損害賠償糾紛案件，在保留原有的司法鑒定機(jī)構(gòu)所作的醫(yī)療損害責(zé)任過錯鑒定的基礎(chǔ)上，人民法院雖然不再委托醫(yī)學(xué)會進(jìn)行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，但可以委托醫(yī)學(xué)會組織進(jìn)行醫(yī)療損害責(zé)任技術(shù)鑒定。因此，《指導(dǎo)意見》第21條規(guī)定，人民法院委托進(jìn)行醫(yī)療損害責(zé)任過錯鑒定的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)北京市高級人民法院關(guān)于司法鑒定工作的相關(guān)規(guī)定，委托具有相應(yīng)資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)組織鑒定。在國家有關(guān)部門關(guān)于醫(yī)療損害鑒定的新規(guī)定頒布之前，人民法院也可以委托各區(qū)、縣醫(yī)學(xué)會或北京醫(yī)學(xué)會組織進(jìn)行醫(yī)療損害責(zé)任技術(shù)鑒定。

《指導(dǎo)意見》作出這樣規(guī)定有以下幾層意思：第一，在案件審理中，如果一方當(dāng)事人申請委托司法鑒定機(jī)構(gòu)組織進(jìn)行醫(yī)療損害責(zé)任過錯鑒定，另一方當(dāng)事人申請委托醫(yī)學(xué)會組織進(jìn)行醫(yī)療損害責(zé)任技術(shù)鑒定，人民法院應(yīng)當(dāng)委托司法鑒定機(jī)構(gòu)組織進(jìn)行醫(yī)療損害責(zé)任過錯鑒定。理由是醫(yī)學(xué)會目前組織醫(yī)療損害責(zé)任技術(shù)鑒定是依據(jù)衛(wèi)生部的通知，不能說完全沒有依據(jù)，但多少有點(diǎn)底氣不足。第二，當(dāng)事人同意委托進(jìn)行醫(yī)療損害責(zé)任技術(shù)鑒定，人民法院也可以委托。如果委托醫(yī)學(xué)會進(jìn)行醫(yī)療損害責(zé)任技術(shù)鑒定，既可以委托區(qū)、縣醫(yī)學(xué)會，也可以直接委托市醫(yī)學(xué)會組織進(jìn)行醫(yī)療損害責(zé)任技術(shù)鑒定，技術(shù)鑒定和過錯鑒定一樣，一般情況下都只進(jìn)行一次。第三，無論是進(jìn)行醫(yī)療損害責(zé)任過錯鑒定還是醫(yī)療損害責(zé)任技術(shù)鑒定，其鑒定結(jié)論的效力都是相同的，它們互相不成為對方的一種救濟(jì)手段。如果鑒定結(jié)論有缺陷，當(dāng)事人只能根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第27條的規(guī)定申請重新鑒定。

（二）關(guān)于舉證責(zé)任問題
《侵權(quán)責(zé)任法》第七章共11個條文，其中有3個條文涉及醫(yī)療損害責(zé)任的歸責(zé)原則問題，共同構(gòu)建了醫(yī)療損害責(zé)任多元的歸責(zé)原則體系。 這三個條文也決定了醫(yī)療損害賠償糾紛案件的舉證責(zé)任分配。

1、《侵權(quán)責(zé)任法》第54條規(guī)定，患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員有過錯的，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任。立法機(jī)關(guān)及學(xué)者對本條的解釋是，醫(yī)療損害責(zé)任應(yīng)當(dāng)適用過錯原則的歸責(zé)原則，而不是過錯推定原則。 實(shí)體法上的改變，也帶來了程序上的變化。對于醫(yī)療損害賠償糾紛案件，將不再適用《證據(jù)規(guī)定》關(guān)于舉證責(zé)任倒置的規(guī)定。因此，《指導(dǎo)意見》也對原《意見（試行）》關(guān)于舉證責(zé)任倒置的條文進(jìn)行了修改?！吨笇?dǎo)意見》第8條第1款規(guī)定，對于醫(yī)療產(chǎn)品損害以外的醫(yī)療損害賠償糾紛案件，患者一方認(rèn)為醫(yī)療機(jī)構(gòu)有醫(yī)療過錯，以及醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。

由于醫(yī)療損害賠償案件的專業(yè)性，此類案件的舉證通常需要通過申請醫(yī)療損害鑒定來完成，因此，《指導(dǎo)意見》第18條規(guī)定：人民法院認(rèn)為需要委托醫(yī)療損害鑒定的，一般應(yīng)要求患者一方申請鑒定。患者一方申請鑒定的，患者一方和醫(yī)療機(jī)構(gòu)均應(yīng)當(dāng)提交鑒定所需的病歷資料。

2、《侵權(quán)責(zé)任法》第58條規(guī)定，患者有損害，因下列情形之一的，推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯：（1）違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定；（2）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料；（3）偽造、篡改或者銷毀病歷資料。目前，多數(shù)人認(rèn)為，對于本條規(guī)定的三種情形，患者負(fù)有舉證責(zé)任。也有少數(shù)人認(rèn)為，患者對此負(fù)有舉證責(zé)任，人民法院也必要時應(yīng)該依職權(quán)調(diào)查取證。 我們認(rèn)為，患者對此負(fù)有舉證責(zé)任的原則是對的，但是，考慮患者舉證的主要形式是申請醫(yī)療損害鑒定，因此，為了避免患者因家庭困難等原因無法申請鑒定導(dǎo)致無法完成舉證。《指導(dǎo)意見》第9條規(guī)定，發(fā)生醫(yī)療損害，患者能夠證明醫(yī)療機(jī)構(gòu)有下列情形之一的，人民法院應(yīng)推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯：（1）違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定；（2）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料；（3）偽造、篡改或者銷毀病歷資料。

與上述條文相呼應(yīng)，《指導(dǎo)意見》在醫(yī)療損害鑒定部分做出了配套規(guī)定，即關(guān)于醫(yī)療損害鑒定的啟動方式上，《指導(dǎo)意見》第17條規(guī)定，對醫(yī)療專門性問題，當(dāng)事人雙方有權(quán)申請醫(yī)療損害鑒定；第19條規(guī)定，當(dāng)事人申請鑒定確有困難的，人民法院在必要時可依職權(quán)委托醫(yī)療損害鑒定。

3、《侵權(quán)責(zé)任法》第59條規(guī)定，因藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械的缺陷，或者輸入不合格的血液造成患者損害的，患者可以向生產(chǎn)者或者血液提供機(jī)構(gòu)請求賠償，也可以向醫(yī)療機(jī)構(gòu)請求賠償?；颊呦蜥t(yī)療機(jī)構(gòu)請求賠償?shù)?，醫(yī)療機(jī)構(gòu)賠償后，有權(quán)向負(fù)有責(zé)任的生產(chǎn)者或者血液提供機(jī)構(gòu)追償。

由于對醫(yī)療機(jī)構(gòu)是否屬于銷售者以及血液是否屬于產(chǎn)品爭論極大，因此，本條規(guī)定的起草和制定過程頗費(fèi)周折。但是，在《侵權(quán)責(zé)任法》頒布后，各界均認(rèn)可本條規(guī)定是關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任的特殊規(guī)定，即醫(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任，也就是說，立法者為了便于患者一方求償，在立法中將醫(yī)療機(jī)構(gòu)視為醫(yī)療產(chǎn)品銷售者。同時，對于輸入不合格的血液造成損害的，也是比照醫(yī)療產(chǎn)品責(zé)任來適用法律。

既然是產(chǎn)品責(zé)任的一種，醫(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任與《侵權(quán)責(zé)任法》第五章規(guī)定的產(chǎn)品責(zé)任就應(yīng)該適用同樣的歸責(zé)原則，即無過錯原則。也就是說，對于醫(yī)療產(chǎn)品損害賠償糾紛，患者一方無需證明醫(yī)療產(chǎn)品的生產(chǎn)者、銷售者、醫(yī)療機(jī)構(gòu)是否有過錯。因此，《指導(dǎo)意見》第10條規(guī)定，醫(yī)療產(chǎn)品損害賠償糾紛案件，由患者一方對產(chǎn)品缺陷、損害結(jié)果、因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。因輸入的血液是否合格引發(fā)的損害賠償糾紛案件，由患者一方對血液不合格、損害結(jié)果、因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。

（三）關(guān)于最高人民法院《通知》的細(xì)化
除了前文所提及的醫(yī)療損害鑒定問題，最高人民法院的《通知》還規(guī)定了該法律的溯及力以及被扶養(yǎng)人生活費(fèi)問題，但是，這些規(guī)定在醫(yī)療損害賠償糾紛案件中如何適用，還需要細(xì)化。

1、關(guān)于《侵權(quán)責(zé)任法》的溯及力
《通知》第1條規(guī)定，侵權(quán)責(zé)任法施行后發(fā)生的侵權(quán)行為引起的民事糾紛案件，適用侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定。侵權(quán)責(zé)任法施行前發(fā)生的侵權(quán)行為引起的民事糾紛案件，適用當(dāng)時的法律規(guī)定。
本條規(guī)定對于醫(yī)療損害賠償糾紛案件意義十分重大。由于《條例》的不公平性，許多人認(rèn)為，在2010年7月1號之后，所有的案件都不應(yīng)當(dāng)參照《條例》來審理。我們則認(rèn)為，法律不溯及既往，既是法治原則的體現(xiàn)，也是對當(dāng)事人雙方權(quán)益平等保護(hù)的體現(xiàn)。因此，《指導(dǎo)意見》第42條第1款規(guī)定：《侵權(quán)責(zé)任法》施行后發(fā)生的醫(yī)療行為引起的醫(yī)療損害賠償糾紛案件，適用《侵權(quán)責(zé)任法》及其他法律、司法解釋和本指導(dǎo)意見的規(guī)定。《侵權(quán)責(zé)任法》施行前發(fā)生的醫(yī)療行為引起的醫(yī)療損害賠償糾紛案件，適用當(dāng)時的法律、司法解釋及《北京市高級人民法院關(guān)于審理醫(yī)療損害賠償糾紛案件若干問題的意見（試行）》（京高法發(fā)[2005]157號）的規(guī)定。

2、關(guān)于跨越侵權(quán)責(zé)任法施行之日的侵權(quán)行為如何適用法律
《關(guān)于適用〈侵權(quán)責(zé)任法〉若干問題的通知》第2條規(guī)定，侵權(quán)行為發(fā)生在侵權(quán)責(zé)任法施行前，但損害后果出現(xiàn)在侵權(quán)責(zé)任法施行后的民事糾紛案件，適用侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定。為了明確本條規(guī)定在醫(yī)療損害賠償糾紛案件中的適用，《指導(dǎo)意見》第42條第2款規(guī)定，醫(yī)療行為發(fā)生在《侵權(quán)責(zé)任法》施行前，但損害結(jié)果出現(xiàn)在《侵權(quán)責(zé)任法》施行后，以及醫(yī)療行為和損害結(jié)果均發(fā)生在《侵權(quán)責(zé)任法》施行后的醫(yī)療損害賠償糾紛案件，適用《侵權(quán)責(zé)任法》及其他法律、司法解釋以及本指導(dǎo)意見的規(guī)定。

3、關(guān)于被扶養(yǎng)人生活費(fèi)
《關(guān)于適用〈侵權(quán)責(zé)任法〉若干問題的通知》第4條規(guī)定，人民法院適用侵權(quán)責(zé)任法審理民事糾紛案件，如受害人有被扶養(yǎng)人的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十八條的規(guī)定，將被扶養(yǎng)人生活費(fèi)計(jì)入殘疾賠償金或死亡賠償金。由于最高人民法院對通知尚未發(fā)表官方解讀方面的講話或文章，對于本條“計(jì)入”的理解，社會上存在兩種不同的理解。一是被扶養(yǎng)人生活費(fèi)無需計(jì)算，因?yàn)樗凰劳鲑r償金或殘疾賠償金所吸收，二是被扶養(yǎng)人生活費(fèi)需單獨(dú)計(jì)算，然后與依據(jù)《人身損害司法解釋》計(jì)算的死亡賠償金或殘疾賠償金相加成為《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的新的死亡賠償金和殘疾賠償金。經(jīng)向最高人民法院民一庭了解，上述第二種理解是正確的。為了貫徹落實(shí)本條規(guī)定，《指導(dǎo)意見》第37條規(guī)定，確定醫(yī)療損害賠償費(fèi)用，如受害人有被扶養(yǎng)人的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第28條的規(guī)定，將被扶養(yǎng)人生活費(fèi)計(jì)入殘疾賠償金或死亡賠償金。受害人沒有被扶養(yǎng)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)前述司法解釋第25條和第29條的規(guī)定計(jì)算殘疾賠償金或死亡賠償金。

三、主要問題和條文說明
在解決上述核心問題之外，《指導(dǎo)意見》著眼于貫徹落實(shí)《侵權(quán)責(zé)任法》第七章的其他新規(guī)定。

（一）關(guān)于醫(yī)療機(jī)構(gòu)的告知義務(wù)
《侵權(quán)責(zé)任法》第55條規(guī)定，醫(yī)務(wù)人員在診療活動中應(yīng)當(dāng)向患者說明病情和醫(yī)療措施。需要實(shí)施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療的，醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)及時向患者說明醫(yī)療風(fēng)險、替代醫(yī)療方案等情況，并取得其書面同意；不宜向患者說明的，應(yīng)當(dāng)向患者的近親屬說明，并取得其書面同意。醫(yī)務(wù)人員未盡到前款義務(wù)，造成患者損害的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。對于本條的規(guī)定，結(jié)合我市審判實(shí)際，并參考專家學(xué)者的見解 ，《指導(dǎo)意見》分兩條進(jìn)行了細(xì)化。第一，《指導(dǎo)意見》第38規(guī)定，有下列情形之一，應(yīng)認(rèn)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)未盡到告知義務(wù)：（1）對患者施行手術(shù)、特殊檢查、特殊治療，醫(yī)務(wù)人員未告知醫(yī)療風(fēng)險和替代醫(yī)療方案并取得患者或者其近親屬同意；（2）醫(yī)務(wù)人員未向患者告知，導(dǎo)致患者在使用醫(yī)療產(chǎn)品方面出現(xiàn)錯誤；（3）醫(yī)務(wù)人員未向患者告知，導(dǎo)致患者在進(jìn)行功能恢復(fù)鍛煉等方面出現(xiàn)錯誤；（4）對患者施行其他可能產(chǎn)生嚴(yán)重不良后果的診療活動，未告知醫(yī)療風(fēng)險。前款第一項(xiàng)情形中，因搶救生命垂危的患者等緊急情況的，可以認(rèn)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)未違反告知義務(wù)。第二，《指導(dǎo)意見》第39條規(guī)定，未盡告知義務(wù)，損害患者生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)等人身及財(cái)產(chǎn)權(quán)利的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。未盡告知義務(wù)，僅損害患者知情同意權(quán)而未損害患者人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)不承擔(dān)賠償責(zé)任。

（二）關(guān)于“當(dāng)時的醫(yī)療水平”的判斷
《侵權(quán)責(zé)任法》第57條規(guī)定，醫(yī)務(wù)人員在診療活動中未盡到與當(dāng)時的醫(yī)療水平相應(yīng)的診療義務(wù)，造成患者損害的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。結(jié)合《侵權(quán)責(zé)任法》的起草過程，參考《侵權(quán)責(zé)任法（草案）》的內(nèi)容 ，《指導(dǎo)意見》第29條規(guī)定，人民法院判斷醫(yī)務(wù)人員在診療活動中是否盡到與當(dāng)時的醫(yī)療水平相應(yīng)的診療義務(wù)，應(yīng)以醫(yī)療行為發(fā)生當(dāng)時的醫(yī)療水平為標(biāo)準(zhǔn)，還應(yīng)當(dāng)適當(dāng)考慮地區(qū)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)資質(zhì)、醫(yī)務(wù)人員資質(zhì)等因素。

（三）關(guān)于醫(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任
《侵權(quán)責(zé)任法》第59條規(guī)定，因藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械的缺陷，或者輸入不合格的血液造成患者損害的，患者可以向生產(chǎn)者或者血液提供機(jī)構(gòu)請求賠償，也可以向醫(yī)療機(jī)構(gòu)請求賠償?；颊呦蜥t(yī)療機(jī)構(gòu)請求賠償?shù)?，醫(yī)療機(jī)構(gòu)賠償后，有權(quán)向負(fù)有責(zé)任的生產(chǎn)者或者血液提供機(jī)構(gòu)追償。

目前，沒有爭論的是本條規(guī)定屬于醫(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任，法院審理醫(yī)療產(chǎn)品損害賠償糾紛案件，不僅要適用本條的規(guī)定，還要適用《侵權(quán)責(zé)任法》第五章產(chǎn)品責(zé)任和《產(chǎn)品質(zhì)量法》的相關(guān)規(guī)定。因此，根據(jù)學(xué)界關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任的通說，《指導(dǎo)意見》對此類案件的被告確定、責(zé)任承擔(dān)做出了規(guī)定。其中，《指導(dǎo)意見》第4條規(guī)定，因藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械的缺陷造成患者損害的，患者一方可以依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第43條及第59條的規(guī)定同時起訴產(chǎn)品生產(chǎn)者、產(chǎn)品銷售者以及醫(yī)療機(jī)構(gòu)要求賠償?；颊咭环絻H起訴部分責(zé)任主體，人民法院可以依被訴責(zé)任主體的申請追加未被起訴的其他責(zé)任主體為案件的當(dāng)事人。必要時，人民法院也可以依職權(quán)追加當(dāng)事人。《指導(dǎo)意見》第32條規(guī)定，對于醫(yī)療產(chǎn)品損害賠償糾紛案件，患者一方同時起訴缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)者、銷售者和醫(yī)療機(jī)構(gòu)時，如果患者一方的賠償請求得到支持，人民法院可以判決缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)者、銷售者和醫(yī)療機(jī)構(gòu)對患者一方承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。不負(fù)最終責(zé)任的當(dāng)事人在承擔(dān)了賠償責(zé)任之后，可以依法向承擔(dān)最終責(zé)任的其他當(dāng)事人進(jìn)行追償。

正如前文說述，根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第59條的規(guī)定，對于輸入不合格的血液造成損害的，比照醫(yī)療產(chǎn)品責(zé)任來適用法律。因此，《指導(dǎo)意見》第5條、第33條對此類案件的處理作出了規(guī)定，內(nèi)容與《意見》第4條、第32條基本相同。

（四）關(guān)于醫(yī)療機(jī)構(gòu)的免責(zé)事由
《侵權(quán)責(zé)任法》第60條規(guī)定，患者有損害，因下列情形之一的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)不承擔(dān)賠償責(zé)任：（1）患者或者其近親屬不配合醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行符合診療規(guī)范的診療；（2）醫(yī)務(wù)人員在搶救生命垂危的患者等緊急情況下已經(jīng)盡到合理診療義務(wù)；（3）限于當(dāng)時的醫(yī)療水平難以診療。本條規(guī)定借鑒了《條例》第33條的規(guī)定，經(jīng)對比發(fā)現(xiàn)，《條例》規(guī)定了6種醫(yī)療機(jī)構(gòu)的免責(zé)事由，《侵權(quán)責(zé)任法》第60條僅吸收了其中3種。即《侵權(quán)責(zé)任法》第60條未規(guī)定不可抗力、醫(yī)療意外以及無過錯輸血造成感染這三種情形。由于《侵權(quán)責(zé)任法》在總則部分有不可抗力的相關(guān)規(guī)定。故《指導(dǎo)意見》對醫(yī)療意外和無過錯輸血造成感染做出了規(guī)定。

1、關(guān)于醫(yī)療意外
《條例》第33條第2項(xiàng)規(guī)定，在醫(yī)療活動中由于患者病情異?；蛘呋颊唧w質(zhì)特殊而發(fā)生醫(yī)療意外的，不構(gòu)成醫(yī)療事故。我們認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》已經(jīng)實(shí)施，判斷是否構(gòu)成醫(yī)療意外，應(yīng)該結(jié)合該法第57條的規(guī)定。因此，《指導(dǎo)意見》第31條規(guī)定，患者有損害，醫(yī)療機(jī)構(gòu)能夠證明由于患者病情異?；蛘呋颊唧w質(zhì)特殊，限于當(dāng)時的醫(yī)療水平難以診療而發(fā)生醫(yī)療意外的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。

2、關(guān)于無過錯輸血造成感染的情形
《條例》第33條第4項(xiàng)規(guī)定，無過錯輸血感染造成不良后果的，不構(gòu)成醫(yī)療事故。由于《侵權(quán)責(zé)任法》第60條對此沒有規(guī)定，因此，各界對此爭論較大。我們認(rèn)為，目前法律既未將此種情形規(guī)定為免責(zé)事由，也未規(guī)定出現(xiàn)此種情形醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，為兼顧醫(yī)患雙方權(quán)益，《指導(dǎo)意見》第34條規(guī)定，無過錯輸血感染造成不良后果的，人民法院可以適用公平分擔(dān)損失的原則，確定由醫(yī)療機(jī)構(gòu)和血液提供機(jī)構(gòu)給予患者一定的補(bǔ)償。

（五）關(guān)于患者的隱私權(quán)
《侵權(quán)責(zé)任法》第62條規(guī)定，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)對患者的隱私保密。泄露患者隱私或者未經(jīng)患者同意公開其病歷資料，造成患者損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。根據(jù)本條規(guī)定，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)該承擔(dān)何種責(zé)任不明確。根據(jù)調(diào)研情況，結(jié)合審判實(shí)際。 《指導(dǎo)意見》第40條規(guī)定，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員泄露患者隱私或者未經(jīng)患者同意公開其病歷資料，造成患者損害的，患者有權(quán)依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第15條、第22條的規(guī)定要求醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)停止侵害、賠償精神損害等侵權(quán)責(zé)任。

（六）關(guān)于不必要的檢查
《侵權(quán)責(zé)任法》第63條規(guī)定，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員不得違反診療規(guī)范實(shí)施不必要的檢查。本條規(guī)定未明確醫(yī)療機(jī)構(gòu)實(shí)施不必要的檢查的后果。對此，《指導(dǎo)意見》第6條規(guī)定，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員違反診療規(guī)范對患者實(shí)施不必要的檢查，導(dǎo)致患者支出不必要的檢查費(fèi)用，患者一方有權(quán)要求醫(yī)療機(jī)構(gòu)退還。造成其他損害后果的，患者一方有權(quán)要求醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。

四、其他需要說明的問題
（一）對醫(yī)療損害鑒定具體操作問題的規(guī)定
結(jié)合《侵權(quán)責(zé)任法》的新規(guī)定，分析這些規(guī)定對醫(yī)療損害鑒定的影響，在向各方征求意見的基礎(chǔ)上，《指導(dǎo)意見》對醫(yī)療損害鑒定的具體操作問題做出了如下規(guī)定：

1、《指導(dǎo)意見》第17條規(guī)定，對下列醫(yī)療專門性問題，當(dāng)事人雙方有權(quán)申請進(jìn)行醫(yī)療損害鑒定：（1）醫(yī)療機(jī)構(gòu)的診療行為有無過錯；（2）醫(yī)療機(jī)構(gòu)是否盡到告知義務(wù)；（3）醫(yī)療機(jī)構(gòu)是否違反診療規(guī)范實(shí)施不必要的檢查；（4）醫(yī)療過錯行為與損害結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系；（5）醫(yī)療過錯行為在損害結(jié)果中的責(zé)任程度；（6）人體損傷殘疾程度；（7）其他專門性問題。

2、《指導(dǎo)意見》第22條規(guī)定，當(dāng)事人無正當(dāng)理由拒不同意、不配合進(jìn)行醫(yī)療損害鑒定的，應(yīng)承擔(dān)不利的法律后果。

3、《指導(dǎo)意見》第26條規(guī)定，對有缺陷的醫(yī)療損害鑒定結(jié)論，可以通過補(bǔ)充鑒定、重新質(zhì)證或者補(bǔ)充質(zhì)證等方法解決的，不予重新鑒定。當(dāng)事人有證據(jù)證明醫(yī)療損害鑒定結(jié)論有《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第27條第1款規(guī)定的情形之一的，可以申請重新鑒定。當(dāng)事人申請重新鑒定的，應(yīng)當(dāng)在人民法院指定的期限內(nèi)提出。

4、《指導(dǎo)意見》第28條規(guī)定，醫(yī)療產(chǎn)品損害賠償糾紛案件，對醫(yī)療產(chǎn)品是否存在缺陷需要委托檢測的，人民法院應(yīng)委托具有相應(yīng)資格的機(jī)構(gòu)進(jìn)行醫(yī)療產(chǎn)品質(zhì)量檢測。因輸入的血液是否合格引發(fā)的損害賠償糾紛案件，就輸入的血液是否合格具備檢測條件的，人民法院應(yīng)委托具有相應(yīng)資格的機(jī)構(gòu)進(jìn)行檢測。

（二）其他規(guī)定
1、殘疾等級鑒定的標(biāo)準(zhǔn)
在民事審判中，關(guān)于人體損傷殘疾程度鑒定，一直有多種鑒定標(biāo)準(zhǔn)，一是工傷事故鑒定標(biāo)準(zhǔn)，二是交通事故傷殘鑒定標(biāo)準(zhǔn)，三是其他人身損害的鑒定標(biāo)準(zhǔn)。經(jīng)研究，各標(biāo)準(zhǔn)之間有所差別。日前，市高級法院已經(jīng)下發(fā)了《關(guān)于統(tǒng)一全市法院審理刑事案件中涉及人體損傷殘疾程度鑒定適用鑒定標(biāo)準(zhǔn)的通知》，統(tǒng)一了刑事審判領(lǐng)域的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)。參考上述通知，在征求北京市司法鑒定業(yè)協(xié)會意見的基礎(chǔ)上，《指導(dǎo)意見》第25條規(guī)定，人民法院審理醫(yī)療損害賠償糾紛案件，對涉及人體損傷殘疾程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)的問題，應(yīng)統(tǒng)一適用北京司法鑒定業(yè)協(xié)會制定的《人體損傷致殘程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)（試行）》。

2、關(guān)于醫(yī)師、護(hù)士的執(zhí)業(yè)資格問題
市高級法院民一庭曾經(jīng)就法院如何審查醫(yī)師、護(hù)士的執(zhí)業(yè)資格問題對原西城區(qū)法院民二庭做出過答復(fù)，答復(fù)的意見是可行的，目前其他法院對同樣的問題也照此答復(fù)處理。因此，《指導(dǎo)意見》吸收這一成果，在第30條規(guī)定，患者一方在訴訟中對個別醫(yī)務(wù)人員的執(zhí)業(yè)資格有異議并提供了支持其異議的初步理由和證據(jù)，可以要求醫(yī)療機(jī)構(gòu)提供該醫(yī)務(wù)人員的執(zhí)業(yè)資格證書。但是，患者一方要求醫(yī)療機(jī)構(gòu)提供病歷資料中出現(xiàn)的所有醫(yī)務(wù)人員的執(zhí)業(yè)資格證書的，受訴法院不予支持。

3、關(guān)于尸檢問題
根據(jù)我市審判實(shí)踐，并參照其他高級法院關(guān)于醫(yī)療損害賠償糾紛案件的指導(dǎo)性意見。 就尸檢問題，《指導(dǎo)意見》第16條規(guī)定，患者就醫(yī)后死亡，醫(yī)患雙方當(dāng)事人不能確定死因或者對死因有異議，醫(yī)療機(jī)構(gòu)未要求患者一方進(jìn)行尸檢，導(dǎo)致無法查明死亡原因，并致使無法認(rèn)定醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系或醫(yī)療機(jī)構(gòu)有無過錯的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)承擔(dān)不利的法律后果。醫(yī)療機(jī)構(gòu)要求患者一方協(xié)助進(jìn)行尸檢，但因患者一方的原因未進(jìn)行尸檢，導(dǎo)致無法查明死亡原因，并致使無法認(rèn)定醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系或醫(yī)療機(jī)構(gòu)有無過錯的，患者一方應(yīng)承擔(dān)不利的法律后果。

（三）部分保留《意見（試行）》的條文
對于《意見（試行）》的部分條文，與《侵權(quán)責(zé)任法》并不沖突，而且在實(shí)踐中證明是可行的，《指導(dǎo)意見》予以保留，同時，根據(jù)本次修訂過程中收集到的意見，對這些條文作了文字表述方面的完善。這些條文包括：《指導(dǎo)意見》第1條第2，第2條，第3條、第7條，第12條，第13條、第14條、第15條、第23條，第24條，第26條，第27條，第36條，第38條，第41條，第43條。