“中國民法典論壇”第三場——物權(quán)法、知識產(chǎn)權(quán)法與中國民法典

王家福/費(fèi)宗/鄭成思

時(shí)間：11月26日，晚6：30——9：00
地點(diǎn)：中國政法大學(xué)昌平校區(qū)禮堂
主辦：中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院
主講人：王家福教授，中國社會科學(xué)院研究所研究員，第九屆全國人大法律委員會委員，中國法學(xué)會副會長，“民法起草小組”成員。費(fèi)宗教授，原最高人民法院經(jīng)濟(jì)庭副庭長，國家法官學(xué)院教授，“民法起草小組”成員。鄭成思教授，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員，第九屆全國人大法律委員會委員，“民法起草小組”成員。
主持人：中國政法大學(xué)費(fèi)安玲教授。

費(fèi)安玲：“中國民法典論壇2002-2003”第三場現(xiàn)在開始。首先請?jiān)试S我對校外嘉賓作一個(gè)簡單介紹。他們是來自最高人民法院民一廳廳長黃松友先生，中央民族大學(xué)崔洪夫教授，國家版權(quán)局版權(quán)司副司長許超先生，北京三友知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司總經(jīng)理崔曉光先生，美國韋特凱斯律師事務(wù)所駐北京首席代表張力賓先生，美國微軟中國公司法律部經(jīng)理吳海濤先生，IBM中國公司資深知識產(chǎn)權(quán)顧問張艷女士。由于統(tǒng)計(jì)原因，有些校外來賓未統(tǒng)計(jì)到，敬請?jiān)?。此外，我校有關(guān)部門及兄弟院系近四十位老師應(yīng)邀出席了本次論壇，其中包括宣傳部部長李秀云教授，科研處副處長程春明教授，教務(wù)處副處曹義遜教授。民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院也有近四十位教授參加了今天的論壇。此外，還有清華大學(xué)，中國社會科學(xué)院研究生院，北京航天航空大學(xué)，北京工商大學(xué)，北京化工大學(xué)近六十位博士生、碩士生同學(xué)也來到了現(xiàn)場。中央電視臺，北京晚報(bào)，北京法制報(bào)，京華時(shí)報(bào)的記者也來到了現(xiàn)場。還有法制日報(bào)，人民法院報(bào)，檢察日報(bào)，北京日報(bào)，北京晨報(bào)，北京青年報(bào)若干媒體始終關(guān)注著本論壇。讓我們以熱烈的掌聲表示歡迎。
今晚論壇的主題是“物權(quán)法、知識產(chǎn)權(quán)法和中國民法典”。現(xiàn)在，有請今晚論壇的三位主講人，他們是：王家福教授，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員，第九屆全國人大法律委員會委員，中國法學(xué)會副會長，民法起草小組成員；鄭成思教授，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員，第九屆全國人大法律委員會委員，民法起草小組成員；費(fèi)宗教授，原最高人民法院經(jīng)濟(jì)庭副庭長，審判委員會成員，國家法官學(xué)院教授，民法起草小組成員。下面有請王家福教授發(fā)言。

一、專題演講

王家福：同志們，同學(xué)們，我非常高興來到這里，就“物權(quán)法、知識產(chǎn)權(quán)法和中國民法典”談?wù)効捶?。民法是國家的基礎(chǔ)性法律，也是市場經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)性法律，它調(diào)整著人們之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，規(guī)范社會生活，保護(hù)公民權(quán)利。民法以它的平等、自由、公平交易、誠實(shí)信用以及限制權(quán)利濫用等本質(zhì)屬性，對限制國家權(quán)力、對人民的幸福生活起到了積極作用。所以說，民法是很重要的法。
我要講的首先一點(diǎn)，是建立物權(quán)法的意義。物權(quán)是民法很重要的組成部分。特別是在中國這樣一個(gè)發(fā)展中的正經(jīng)歷著轉(zhuǎn)型的大國，由于經(jīng)歷了計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，物權(quán)制度長期被忽視、被否定，物權(quán)觀念長期被粉碎，所以，物權(quán)對中國來說更為重要。具體來說有下面幾點(diǎn)意義：
第一，物權(quán)對中國基本制度有積極作用。我們原以為有了公有制，國家就能富強(qiáng)，經(jīng)濟(jì)就會繁榮起來，但十幾年的實(shí)踐證明，有時(shí)事與愿違。因?yàn)楣兄票旧肀M管有很多優(yōu)越之處，卻也有缺陷。例如，它把勞動者、企業(yè)和生產(chǎn)資料的距離拉得很遠(yuǎn)，使他們創(chuàng)造財(cái)富的動力削弱，也常使所有者虛化。由于我們的制度不健全，我們對國家財(cái)產(chǎn)的支配、監(jiān)督不到位，結(jié)果造成權(quán)力濫用和公有財(cái)產(chǎn)流失。甚至在特殊情況下，公有制會發(fā)生私有制條件下所想象不到的大破壞，即在政權(quán)、革命口號的號召下發(fā)生了破壞。我們該如何轉(zhuǎn)變這種狀態(tài)，使以公有制為主的經(jīng)濟(jì)制度得到鞏固呢？我認(rèn)為，就是要把我們的勞動者、我們的企業(yè)的物質(zhì)利益從物權(quán)制度的高度鞏固下來，通過物權(quán)制度使我們的社會主義初級階段的基本經(jīng)濟(jì)制度得以鞏固。這樣呢，才能使社會進(jìn)步，經(jīng)濟(jì)繁榮，人民生活幸福。
第二，物權(quán)法可以使我們的各種經(jīng)濟(jì)成分共同繁榮。今天的中國已經(jīng)不是公有制一統(tǒng)天下，而是一種混合經(jīng)濟(jì)，即以公有制為主體的多種經(jīng)濟(jì)成分共存共融的經(jīng)濟(jì)。那么，怎樣才能使這些經(jīng)濟(jì)取長補(bǔ)短，互相協(xié)調(diào)，共同繁榮呢？非常重要的一點(diǎn)就是建立物權(quán)制度。如果沒有物權(quán)制度，就會發(fā)生此榮彼衰、不榮皆衰的狀態(tài)。物權(quán)制度是可以使各種經(jīng)濟(jì)成分共同繁榮的制度。
第三，物權(quán)法可以促進(jìn)我們的先進(jìn)生產(chǎn)力大大發(fā)展，或者說在廣闊的天地不斷前進(jìn)。因?yàn)?，物?quán)法本身能夠調(diào)動所有的勞動者、所有的企業(yè)，使他們把自己所追求的物質(zhì)利益和客觀上推動經(jīng)濟(jì)前進(jìn)的力量統(tǒng)一起來，就是說所有的勞動者在物權(quán)制度的激勵(lì)下，為自己財(cái)產(chǎn)的增值和社會財(cái)富的增加來勞動。這樣就能調(diào)動千百萬、億萬人的積極性，去創(chuàng)造財(cái)富，愛護(hù)財(cái)富，積累財(cái)富，就可以使我們的生產(chǎn)得到極大的發(fā)展。過去我們在這方面沒做好，百姓不知道自己的勞動能不能得到相應(yīng)的報(bào)酬，不知道自己的勞動創(chuàng)造的財(cái)富能不能夠得到保障，所以說，他們不愿干。我們有這么大的國家、這么廣袤的土地，但是，我們有個(gè)時(shí)期竟發(fā)生經(jīng)濟(jì)短缺，吃飯、穿衣都成問題。若我們建立物權(quán)制度，這些問題便能得到解決。我們在八十年代初步建立了自己的物權(quán)制度。我們改革開放20多年的實(shí)踐證明，同樣的天、同樣的地、同樣的人創(chuàng)造了我們前幾十年所想象不到的財(cái)富或富裕。
第四，物權(quán)法的長處是能促進(jìn)人們物質(zhì)生活的提高。大家知道，物權(quán)本身也是基本人權(quán)的內(nèi)容之一。人至少要能生存發(fā)展，非常重要的一點(diǎn)，就是他必須要有物權(quán)。如果人生來沒有財(cái)產(chǎn)、沒有物權(quán)，談何富裕，談何體面，談何幸福？所以，我覺得物權(quán)法能夠促進(jìn)人權(quán)的實(shí)現(xiàn)或者更好、更充分的實(shí)現(xiàn)。沒有物權(quán)法，一個(gè)人的物權(quán)得不到保障，很難使穩(wěn)定、生存、發(fā)展這些目標(biāo)能夠得以實(shí)現(xiàn)，這一點(diǎn)非常重要。
這就是我要講的物權(quán)法，我認(rèn)為非常重要的一個(gè)理由是：物權(quán)法是我們的國家和社會發(fā)展的基礎(chǔ)，也是我們的人民幸福生活的一個(gè)前提條件。
我要講的第二點(diǎn)，是我們制定物權(quán)法很重要的一點(diǎn)，就是要從中國的實(shí)際出發(fā)。中國的實(shí)際是什么呢？第一，我們是大國；第二，我們?nèi)丝诒姸?；第三，我們曾?jīng)多年實(shí)行了以公有制為主的社會經(jīng)濟(jì)制度。我們有國家所有制，集體所有制，在我們這樣一個(gè)國家里要制定物權(quán)法，是不是可以很理想的光規(guī)定一般所有權(quán)的制度，而不提及國家所有權(quán)、集體所有權(quán)、私人所有權(quán)的區(qū)分呢？我覺得不行。因?yàn)?，我們有大量的國有?cái)產(chǎn)存在，有大量的集體財(cái)產(chǎn)存在，而又有大量的正在日益增長的私人財(cái)產(chǎn)的存在。如果不注意這些，我們只是籠統(tǒng)講財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，而不把這些分開制定，我們很難體現(xiàn)出我們國家的現(xiàn)代制度，現(xiàn)代國家的基本經(jīng)濟(jì)制度。我覺得，現(xiàn)在我們?nèi)绻扇±硐霠顟B(tài)的一般所有權(quán)制度，在自然資源方面不進(jìn)行分開規(guī)定，只籠統(tǒng)規(guī)定一般規(guī)則，那么就不能反映中國的特色，很難使我們的基本經(jīng)濟(jì)制度得到反映，很難得到多數(shù)人接受，故應(yīng)該把所有權(quán)制度分成國家所有權(quán)、集體所有權(quán)和私人所有權(quán)。
但是，我覺得非常困難的也是實(shí)際的，是我們要把國家所有權(quán)的要害問題說清楚。在我們的國家，國家所有權(quán)是不是還是按照國家統(tǒng)一所有，分級管理這樣一個(gè)模式來走？是不是應(yīng)該區(qū)分不同級別的所有權(quán)，把國家里的不同級的，中央財(cái)產(chǎn)所權(quán)、省的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)、市的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)、縣的所有權(quán)分清楚？所有權(quán)不清楚，很難使各級政府機(jī)構(gòu)能夠很好地管理國有財(cái)產(chǎn)、搞好國有財(cái)產(chǎn)，很難避免中央平調(diào)地方的、地方揩中央油的現(xiàn)象?？墒?，分清楚很難。還有一個(gè)問題即是，國有財(cái)產(chǎn)誰來代表行使。當(dāng)然是政府。政府行使權(quán)利時(shí)是不是要依法？政府行使權(quán)利誰來監(jiān)督它？我們怎樣防止中國的國有財(cái)產(chǎn)不為個(gè)別官員侵吞、竊取瓜分？應(yīng)該是要規(guī)定好程序，規(guī)定我們的國有財(cái)產(chǎn)怎么管、國有企業(yè)怎么管？我覺得應(yīng)該把國家作為所有者的身份與它作為權(quán)力者的身份分開，要把這些管理國家財(cái)產(chǎn)的主體身份當(dāng)作民事主體來運(yùn)作，使公權(quán)力國家與所有者國家相區(qū)別，而不會造成公權(quán)力國家去經(jīng)營資產(chǎn)。這樣才不易導(dǎo)致國家政權(quán)與利益勾結(jié)起來，才不易導(dǎo)致腐敗。
另外，集體所有權(quán)也應(yīng)該規(guī)定好。什么是集體所有權(quán)？誰是集體？是不是要規(guī)定成作為集體的大眾成員的集體所有權(quán)。我們現(xiàn)在的集體所有權(quán)，有時(shí)特別是在集體企業(yè)里的，常常說不清楚，因?yàn)闆]有集體成員了，那些成員已經(jīng)退出了，現(xiàn)在在集體企業(yè)里工作的人員都不是過去的成員。那應(yīng)該怎么辦呢？對農(nóng)村的土地，現(xiàn)在有些人常常說那是村委會的，但是集體是誰，成員是誰呢？如果不把集體成員全都明確，那么集體所有權(quán)怎么行使？我們的居民委員會，村民委員起很大作用。集體所有是不是特殊的一種成員的共有權(quán)，我覺得應(yīng)該弄清楚，否則成員的權(quán)利常常被漠視。在我們的集體所有權(quán)里還有另外一些問題，所有權(quán)是集體的，那么如何使成員本身享有物權(quán)呢？集體所有權(quán)下面，必須有一個(gè)能夠得到法律堅(jiān)強(qiáng)保障的承包經(jīng)營權(quán)，應(yīng)該使它真正物權(quán)化起來，期限長，能夠轉(zhuǎn)讓、抵押，能夠出租。這個(gè)也很重要，實(shí)際上是使中國農(nóng)民有一份自己的物權(quán)，只有這樣才能使中國農(nóng)民能夠用這一點(diǎn)財(cái)產(chǎn)走出土地，轉(zhuǎn)向其他行業(yè)。想規(guī)定承包經(jīng)營權(quán)不能轉(zhuǎn)讓，通過這個(gè)使農(nóng)民系于土地，不想使它成為農(nóng)民可以投入到其他行業(yè)的一種物質(zhì)基礎(chǔ)，就很難使農(nóng)民離開土地到其他產(chǎn)業(yè)中去。中國有七八億農(nóng)民，將來要轉(zhuǎn)變成只有一億五千萬或幾千萬農(nóng)民，就很難實(shí)現(xiàn)。
我要講的第三點(diǎn)，是準(zhǔn)物權(quán)問題。對這些東西，別的國家有特別法的規(guī)定，在中國是不是也應(yīng)該發(fā)展？對中國來講，特殊物權(quán)也應(yīng)該寫進(jìn)物權(quán)法去。因?yàn)?，中國的自然資源是國家所有，不僅是水資源，還有包括我們的礦產(chǎn)，我們的海域資源，都是國家所有。因此應(yīng)該規(guī)定準(zhǔn)物權(quán)，比如說采礦權(quán)、探礦權(quán)、取水權(quán)、漁業(yè)權(quán)、海峽使用權(quán)等等。通過賦予這些權(quán)利，使被賦予人可以通過法律享有自己的權(quán)利，比如說，自然人或法人取得采礦權(quán)之后，就享有了一種準(zhǔn)物權(quán)。國家通過行政手段設(shè)立權(quán)利以從中得到利益的同時(shí)，可以用行政手段，從安全、環(huán)?；蛘邚谋Ｗo(hù)礦產(chǎn)資源的角度進(jìn)行管理。但是，礦場如果沒有破壞礦產(chǎn)、違反安全這樣的原因，就不應(yīng)該關(guān)它。不能說為了保護(hù)國有礦產(chǎn)，就可以任意把它關(guān)掉；關(guān)可以，但是我取得了權(quán)利，我投了資，你國家應(yīng)該給予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償。取得了準(zhǔn)物權(quán)以后，應(yīng)該保障，否則政府說關(guān)就關(guān)，說辦就辦，權(quán)利人、經(jīng)營人就沒有保障。
我要講的第四點(diǎn)是，物權(quán)關(guān)系的性質(zhì)問題。從物權(quán)法而言，不應(yīng)該是講人對物的關(guān)系，而應(yīng)該是講因?yàn)槲锒a(chǎn)生人與人之間的關(guān)系，物權(quán)關(guān)系是規(guī)定人的權(quán)利、義務(wù)的，因此，我覺得所有權(quán)也好，物權(quán)也好，民法也好，都是從人出發(fā)以人為本的，都是權(quán)利法。民法總則從人出發(fā)，規(guī)定了主體資格，規(guī)定了權(quán)利人的行為能力，規(guī)定了法律行為也都是自然人或法人的法律行為，規(guī)定了可以通過代理人在千萬里之外為他人為法律行為等等。物權(quán)也是從人出發(fā)，規(guī)定了人的一類權(quán)利，是人的權(quán)利的重要組成部分。一個(gè)人若沒有物權(quán)，他就很難有體面地生活、尊貴地生活，一個(gè)饑腸轆轆的人，沒有財(cái)產(chǎn)的人，很難有真正的自由，真正的平等。所以我說，講物權(quán)也是講人權(quán)，也是講人的權(quán)利，都是從人出發(fā)，以人為本的。盡管說我們的商業(yè)運(yùn)作有利益，但也不能違反人的利益，所有的損害他人的濫用權(quán)利都是不允許的。民法有一個(gè)很重要的原則，就是禁止權(quán)利濫用，維護(hù)社會正義，不許恃強(qiáng)凌弱，不許強(qiáng)取豪奪。我是這么想這個(gè)問題的。
我要講的第五點(diǎn)是，中國民法典應(yīng)該是現(xiàn)代化的，符合二十一世紀(jì)潮流的，符合社會發(fā)展規(guī)律的，符合人類文明共同發(fā)展的規(guī)律的。我們的民法典應(yīng)該吸取我們國家在民法方面的所有優(yōu)秀成果。它也應(yīng)該從中國的實(shí)際出發(fā)，去反映我們的根本利益，應(yīng)該是符合人們利益要求的。它還應(yīng)該有科學(xué)的內(nèi)涵，嚴(yán)密的邏輯，和諧的結(jié)構(gòu)。中國是一個(gè)成文法的國家，中國沒有判例法的傳統(tǒng)，沒有數(shù)以億計(jì)、數(shù)以千萬計(jì)的幾百年延續(xù)的判例積累。我們法官的判案，我們老輩人的守法，我們機(jī)關(guān)的依法行政，都依靠規(guī)定得比較明確的法律。老百姓能遵循、法官能夠判案的這樣一個(gè)民法典，我希望能在中國出現(xiàn)。
最后我要說我非常高興，在座的有這么多同學(xué)、這么多同事來參加這樣一個(gè)會，關(guān)注民法典的起草。為一個(gè)現(xiàn)代化的，符合時(shí)代精神的，體現(xiàn)人類文明成果和社會發(fā)展規(guī)律的民法典能在二十一世紀(jì)中國誕生，我想我們大家應(yīng)該共同努力。謝謝大家。

費(fèi)安玲：非常感謝王家福教授。王教授在文革之后參加了幾乎所有的中國民商法立法，所以他的演講中抓住了我國民法起草中的較有爭議的幾個(gè)問題。我想在座有許多來賓肯定急于想與他交流，但還請耐心等待一下，待第一階段結(jié)束之后，我們再進(jìn)行一些問題討論。下面有請鄭成思教授來發(fā)表他的見解。

鄭成思：我剛才與主持人說，今晚的標(biāo)題是“物權(quán)法、知識產(chǎn)權(quán)法與中國民法典”，那我就是講知識產(chǎn)權(quán)法吧？主持人說不是，你得和物權(quán)法聯(lián)系起來講，我說你這不是想找打架嗎，不是我的領(lǐng)域，讓我往這里鉆。
不過，話又說回來，我覺得知識產(chǎn)權(quán)法與物權(quán)法還是有聯(lián)系的，大家在看我的知識產(chǎn)權(quán)論的時(shí)候，就專門有一節(jié)講知識產(chǎn)權(quán)、物權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)。我記得當(dāng)年去英國學(xué)習(xí)的時(shí)候，在給導(dǎo)師列出來我想修什么課時(shí)，我想我是去學(xué)知識產(chǎn)權(quán)的，就把知識產(chǎn)權(quán)列到了頭一個(gè)，但他給我拿掉了，說你現(xiàn)在不可能上知識產(chǎn)權(quán)，要先上財(cái)產(chǎn)權(quán)的課，然后有合同法、侵權(quán)法，還有一個(gè)當(dāng)時(shí)聽起來比較難懂的，叫什么歸還原物法或恢復(fù)原狀法。他說你先上這幾門，然后才有可能上知識產(chǎn)權(quán)法。所以，知識產(chǎn)權(quán)不像我們有些人所想的那樣，可以從中間搞起來。例如，過去是學(xué)理工的，沒有任何法學(xué)背景，因?yàn)檫@塊“火”就來了，但這種情況下，你也可以念知識產(chǎn)權(quán)，也可以寫知識產(chǎn)權(quán)，但注定是懸著的，沒有基礎(chǔ)。物權(quán)法與知識產(chǎn)權(quán)法有必然的聯(lián)系是分不開的。有誰一旦成為我的博士生，我給他們指定看的書，首先就是史尚寬的民法全書，還特別在物權(quán)法下劃上著重號，因?yàn)槟潜緯鴮懙氖呛芫实摹．?dāng)然，我在英國學(xué)得是勞斯的財(cái)產(chǎn)法。
有人老說知識產(chǎn)權(quán)法有它的特殊性，不是民法的一部分老想撐進(jìn)來。但是，誰沒有特殊性，都有特殊性，有特殊性然后才產(chǎn)生共性。舉個(gè)例子，在座若是把專家定義成“留胡子蓄短發(fā)的人”，那主持人小費(fèi)她就不在此行列。但這是一個(gè)悖論，與事實(shí)不符，小費(fèi)能不算專家嗎？那就得修改定義了。我講的知識產(chǎn)權(quán)的特殊性就是這種情況，它是民法里的特殊，所以，我從來沒說過知識產(chǎn)權(quán)不是民法的一部分，我只是說我不同意我們有些學(xué)者把所熟悉所了解的民法的理論來套他還不熟悉的知識產(chǎn)權(quán)，可能他還沒有把“學(xué)者”抽象，只是談?wù)摗澳械膶W(xué)者”，所以女的學(xué)者就加不進(jìn)去。對于民法來說，知識產(chǎn)權(quán)也是要這樣順理成章的進(jìn)來，不能硬套進(jìn)來。這是我首先要澄清的一個(gè)看法。
其次，我覺得知識產(chǎn)權(quán)不但是民法的一部分，而且是當(dāng)代民法很重要的一部分。在講WTO的時(shí)候我也是這么說，WTO的三根支柱：商品貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，這三根支柱不能一概而論，這三根哪一根最吃勁？是知識產(chǎn)權(quán)。這是從兩個(gè)方面來說的。第一，從WTO自己來講，商品貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易這兩根支柱都離不開知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，離不開商品里的商標(biāo)保護(hù)、專利保護(hù)。還有版權(quán)，你說高新產(chǎn)品，微軟的這些產(chǎn)品，版權(quán)是不是重要？你說現(xiàn)在商品的廣告語、廣告詞、廣告影視糾紛有多少？它們都離不開版權(quán)。服務(wù)貿(mào)易里也是如此。我就不重復(fù)了。這是在WTO范圍內(nèi)講。第二，跳出WTO來講，大家可以在網(wǎng)上看我寫的東西，在工業(yè)經(jīng)濟(jì)、農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)狀態(tài)下，肯定是廠房、土地、機(jī)器這些有形財(cái)產(chǎn)起關(guān)鍵作用，但在現(xiàn)代知識經(jīng)濟(jì)狀態(tài)下，應(yīng)當(dāng)是知識財(cái)產(chǎn)的投入起關(guān)鍵作用。相應(yīng)的法律也如此，在有形財(cái)產(chǎn)起關(guān)鍵作用時(shí)，物權(quán)法肯定起關(guān)鍵作用；在知識財(cái)產(chǎn)投入起關(guān)鍵作用時(shí)，知識產(chǎn)權(quán)法起關(guān)鍵作用。這完全沒有貶低物權(quán)法的意思，而只是說現(xiàn)在有形財(cái)產(chǎn)的積累要靠無形財(cái)產(chǎn)的積累去推動，就是說以信息化來推動工業(yè)化，而不能再靠過去出大力、流大汗那樣的做法。我們現(xiàn)在明白起來了，至少中央明白過來了。如果在知識產(chǎn)權(quán)上我們不加強(qiáng)，我們將永遠(yuǎn)落在別人后邊。我們要想跳躍式的發(fā)展，想要到別人前面，想要在有形財(cái)產(chǎn)的積累上趕上別人，就不能把眼睛僅僅盯在有形財(cái)產(chǎn)上，也要盯在無形財(cái)產(chǎn)上，以它來促進(jìn)有形財(cái)產(chǎn)的發(fā)展。從這個(gè)角度來講，知識產(chǎn)權(quán)占頭等重要地位。
既然這么重要，知識產(chǎn)權(quán)放在民法典就沒問題。但一開始我是反對的。一方面，世界上對此沒有成功的經(jīng)驗(yàn)，并且知識產(chǎn)權(quán)本身已經(jīng)比較完善，比較成體系了；另一方面，特別是工業(yè)產(chǎn)權(quán)部分，它都是靠行政授予才獲得的民事權(quán)利，這是它特殊的地方，如果把知識產(chǎn)權(quán)放進(jìn)民法典，就非有一大批行政程序條款進(jìn)入民法典里，這就不成為民法典了。有人反駁說，不對，物權(quán)登記那也是行政程序，也要寫一大堆。但是，我認(rèn)為他搞錯(cuò)了，物權(quán)登記只是對已經(jīng)存在的權(quán)利在行政上作一個(gè)確認(rèn)，而專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)不同，不是對你已有的權(quán)利的一個(gè)行政確認(rèn)，在我國是行政審批了你才有，不審不批就沒有，它們完全不能同日而語。還有，在知識產(chǎn)權(quán)中越來越受到許多國家重視的，就是刑事制裁，有人又提出其他民事法律中也有刑事制裁，但這也是不一樣的。WTO那么多協(xié)議只有知識產(chǎn)權(quán)這里講到刑事制裁，這就是它特殊的地方。我覺得，其他有些法律看起來特殊，但實(shí)際上達(dá)不到如同知識產(chǎn)權(quán)這樣的特殊性的程度，不能做類比。正是因?yàn)閲H上也沒有成功的先例，而且從理論上來講有它不可行不可為的地方，所以我反對。
但后來我同意了，出于以下幾種考慮：第一，原先我說過，雖然法國、葡萄牙、波蘭、菲律賓等國家，在民法典之外獨(dú)立搞知識產(chǎn)權(quán)法典，可法工委說我們?nèi)绻惨悛?dú)立的知識產(chǎn)權(quán)法典，過十年、二十年甭想，因?yàn)橹R產(chǎn)權(quán)體系已經(jīng)較完善了，如果這次不與民法典一起起草，不借光、不搭車，就沒你的事了。第二，我覺得有這么個(gè)機(jī)會，有可能借民法典制定的機(jī)會，把我們的“積貨”賽上。搭上沒壞處。過去在修正知識產(chǎn)權(quán)那些單行法時(shí)，我們爭了很久。第三，最重要的是，使整個(gè)民法典的立法者千萬別忘了知識產(chǎn)權(quán)，在起草民法典的過程中，抽象出一些真正該抽象的東西。因此我同意了。
在這次起草的條文里，其中有幾條，人家說這根本不是你知識產(chǎn)權(quán)里特有的。我說不是知識產(chǎn)權(quán)特有的，為什么過去你沒有，你早就該規(guī)定進(jìn)去了。比如，民法應(yīng)該接受排除危險(xiǎn)的責(zé)任方式，實(shí)際上就是排除即發(fā)侵權(quán)，侵權(quán)還沒有發(fā)生就可以把它定為侵權(quán)并制止它，讓危險(xiǎn)人負(fù)停止侵害責(zé)任。但是，侵權(quán)教科書說，侵權(quán)有四要件，其中一個(gè)是必須有實(shí)際損失，這樣，傳統(tǒng)民法就不可能接受這種責(zé)任方式，都還沒有開始侵權(quán)，沒有發(fā)生實(shí)際損失，怎么就發(fā)生責(zé)任了呢？但知識產(chǎn)權(quán)首先接受了它，我們寫到了知識產(chǎn)權(quán)法。若大家認(rèn)為它不是知識產(chǎn)權(quán)特有的，那好，寫到物權(quán)篇、民法總則也行，只要把這些寫進(jìn)去，知識產(chǎn)權(quán)法不寫進(jìn)去也沒問題，我要得就是這個(gè)東西。民事訴訟法里有訴前保存，人家講訴前保存也不完全是你知識產(chǎn)權(quán)的，海上碰撞等也都有這個(gè)問題。這就是我說的要抽象出一些能夠包容大家的規(guī)則，這樣的話，我們整個(gè)民法都提高了一層，能把過去沒有包容的那些特殊的東西包容進(jìn)來。
但是，我覺得最后我們?nèi)耘f可能像俄羅斯荷蘭一樣，而不太可能像意大利一樣，為什么呢？意大利民法典是在一九四幾年出的，比較過時(shí)了。不過時(shí)的，是歐洲最新的民法典，荷蘭民法典，而且荷蘭是學(xué)德國民法學(xué)得最好的。我認(rèn)為德國法的創(chuàng)造在于它的法律行為，它從債權(quán)里抽象出債權(quán)行為，從物權(quán)里面抽象出物權(quán)行為，從繼承里面抽象出繼承行為，放在總則里，否則，它的總則沒有實(shí)際含義。這是真正的德國民法，咱們不太可能學(xué)的，抽象不到那個(gè)程度，而且現(xiàn)在實(shí)際上也沒學(xué)。荷蘭學(xué)德國民法學(xué)得最透，但荷蘭也未把知識產(chǎn)權(quán)法完全放進(jìn)去。俄國民法典原先預(yù)定，知識產(chǎn)權(quán)法要放在第三部分，但到現(xiàn)在第三部分也沒有放進(jìn)來。荷蘭那個(gè)已經(jīng)決定不放進(jìn)來，俄國還未決定，但我想可能永遠(yuǎn)放不進(jìn)去。
所以，盡管我同意將知識產(chǎn)權(quán)放進(jìn)我們國家的民法典，知識產(chǎn)權(quán)界的很多人也都同意，但是它最后還是很可能放不進(jìn)來，原因就在于它太特殊。那么說了半天我不是繞了一個(gè)圈嗎？當(dāng)然不是，因?yàn)榧词共荒軐⒅R產(chǎn)權(quán)作為單獨(dú)編放進(jìn)來，能夠從中抽象出一些東西，作為民法的一般原則放在民法典里面也沒有任何壞處，所以還要繼續(xù)起草下去，繼續(xù)研究下去，而且若干年后，即使民法典最終沒有把知識產(chǎn)權(quán)放進(jìn)去，我想到了總結(jié)時(shí)，大家也會同意當(dāng)初民法典的起草者決定起草這一編是十分英明的，因?yàn)槲覀儾皇亲吡艘粋€(gè)圓圈，而是走了一個(gè)螺旋結(jié)構(gòu)，矛盾中的否定之否定，我們上升了。（笑聲，掌聲）。大家不要覺得我說得很玄，不是很玄。很多學(xué)者談起知識產(chǎn)權(quán)，都覺得是一種無奈，放進(jìn)去吧，知識產(chǎn)權(quán)太特殊，不放吧，它又是民法的，包括利明等等都說，放進(jìn)去吧。但是，我覺得這不是無奈，它正好是矛盾的現(xiàn)實(shí)。矛盾現(xiàn)實(shí)最后發(fā)展的結(jié)果，將有利于整個(gè)民法典的形成，使得一個(gè)能夠包容知識產(chǎn)權(quán)的民法典能夠產(chǎn)生，而知識產(chǎn)權(quán)編能否進(jìn)去反倒不重要了。謝謝大家！

費(fèi)安玲：感謝鄭成思教授的精彩演講。鄭教授非常直率，而且別看他比較身單力薄，他的演講像發(fā)出一股強(qiáng)大的氣力，使得我們不得不重新審視一下?lián)踉谥R產(chǎn)權(quán)前面的那些障礙，審視一下知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)在民法典中占有的地位。我想通過剛才大家的掌聲，鄭教授應(yīng)感欣慰的是，在座的各位當(dāng)中可能有不少人是鄭教授的支持者。下面有請費(fèi)宗教授發(fā)表他的演講，費(fèi)老對民法典的體系有他自己的思考，這種思考可能與鄭教授有所不同。

費(fèi)宗：在三位主講人中我年級最大，學(xué)歷最低，學(xué)問最小。前面二位一位講了物權(quán)法，一位講了知識產(chǎn)權(quán)法，我們在起草小組中經(jīng)常接觸，有些觀點(diǎn)我們是差不多相同的，因此在物權(quán)法和知識產(chǎn)權(quán)法本身我就不想講更多。我想講講民法典起草的一些問題，可能我的觀點(diǎn)有些另類，在民法起草小組中我也是屬于另類，有的意見在網(wǎng)上已經(jīng)受到了批判。
我想起草民法典有這么幾個(gè)問題要考慮，第一個(gè)，我們現(xiàn)在需不需要起草一個(gè)民法典？第二個(gè)問題是有沒有可能起草一個(gè)民法典？第三個(gè)問題是，起草一個(gè)什么樣的民法典？（掌聲）大家不要鼓掌，其實(shí)我的意見并非你們想象的那樣。
需不需要？需要。（笑聲）起草民法典，那是肯定需要的。這次江總書記在十六大報(bào)告中講了，我國現(xiàn)在初步形成社會主義市場經(jīng)濟(jì)，所以，在這樣一種情況下，需要有一部民法典來調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)體系中人與人、人與財(cái)產(chǎn)的關(guān)系。據(jù)我所知，我們國家起草民法典，自中華人民共和國成立后，這已經(jīng)是第四次了。我記得解放后初期有一位教授，很有名的法學(xué)教授，陳炳昆（音），當(dāng)時(shí)就向中央提出來說，我可以起草一部民法典，給我一個(gè)禮拜我就能起草出來。（笑）后來有個(gè)領(lǐng)導(dǎo)說，這個(gè)人太狂妄，太書生氣，起草的肯定都是那些資產(chǎn)階級的東西，不能要。我記得，民法典60年代起草過一次，70年代又起草過一次，但都是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期。1979、1980年以后，先后進(jìn)行了民法三稿、四稿的起草，我和在座的家福同志還有崔洪夫教授一起參加了。
應(yīng)該說，民法三稿、四稿中有很多現(xiàn)在延續(xù)下來的東西。79、80年我們就提出來，要有知識產(chǎn)權(quán)的條文內(nèi)容，當(dāng)時(shí)有位領(lǐng)導(dǎo)堅(jiān)決反對搞知識產(chǎn)權(quán)，他的道理很清楚，連你這個(gè)人都是社會的，都是黨和國家的，你腦袋里那點(diǎn)知識還能私有嗎？（笑聲）怎么辦？知識產(chǎn)權(quán)這個(gè)名詞不能用，我們后來換了個(gè)智力成果權(quán)。物權(quán)的問題也有爭論，當(dāng)時(shí)在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期哪有多少物是你個(gè)人的財(cái)產(chǎn)，土地沒有，房屋也很少，因此物權(quán)擺不上去，所以在當(dāng)時(shí)起草只有說“所有權(quán)和其它財(cái)產(chǎn)權(quán)”。知識產(chǎn)權(quán)和物權(quán)這兩塊東西在《民法通則》上都繼承下來了。我們《民法通則》也有很多新的創(chuàng)造，比如說人格權(quán)，那是過去沒有的。
第二個(gè)問題，可不可能起草民法典？在民法起草討論會上，大家都認(rèn)為起草民法的時(shí)機(jī)已經(jīng)成熟。首先，從理論體系來講，理論基礎(chǔ)已經(jīng)具備。其次、我們已經(jīng)有了若干個(gè)單行的法律法規(guī)，所以在此基礎(chǔ)上重新編纂，組織制定一部民法典是完全有可能的。
第三個(gè)問題，就是制定什么樣的民法典？在起草小組中，絕大多數(shù)專家都認(rèn)為要搞一個(gè)中央集權(quán)式的，像德國民法典、臺灣民法典那樣，當(dāng)時(shí)我提出一個(gè)不同意見，主張搞邦聯(lián)的。所謂邦聯(lián)，就是一種比較松散的形式，是將相對獨(dú)立的各個(gè)單行法律組成的這么一個(gè)民法典。我的想法是，先把各個(gè)單行法起草好了，然后將單行法串起來、組合起來，就是一個(gè)民法典。當(dāng)然，如果下一步愿意在這個(gè)基礎(chǔ)上把內(nèi)部關(guān)系調(diào)整的更好一些，前后左右更協(xié)調(diào)一些，也是可以的，但目前來講，我覺得還是集中精力，起草好一些必需的單行法律為更好。我這個(gè)意見當(dāng)然被否定了，但是，我覺得，雖然現(xiàn)在是在統(tǒng)一起草，將來提交人大通過時(shí)可能還是一編一編的，還是單行法的道路，所以我現(xiàn)在不強(qiáng)調(diào)這個(gè)，因?yàn)槲艺J(rèn)為實(shí)際就是這么做的。
目前我們起草民法典，我認(rèn)為大概需要注意以下這么幾個(gè)要點(diǎn)：
首先一點(diǎn)，是要創(chuàng)新。上次，胡康生同志在討論會上總結(jié)說，我們現(xiàn)在起草民法典應(yīng)該要制定一部能夠充分反映中國特色的民法典，他強(qiáng)調(diào)的就是要繼承，要創(chuàng)新，而且重要的是要創(chuàng)新，我覺得他說得非常的對。要創(chuàng)新，就要解放思想，就不能有迷信，就不能受過去的約束，就要有大膽的創(chuàng)造，就要有突破。在起草民法典中，也有很多同志立了很多規(guī)矩，這個(gè)不能突破，那個(gè)不能突破。當(dāng)時(shí)我說了句笑話，說這是“三個(gè)凡是”，凡是過去法律已經(jīng)規(guī)定了的，不能改；凡是領(lǐng)導(dǎo)人已經(jīng)說了的，不能動；凡是中央文件規(guī)定的，不能隨便變。但這個(gè)不行，我覺得就是要突破。
第二點(diǎn)，是我們要注意吸收世界各國一些優(yōu)良的好的東西。這叫“拿來主義”，不管你是大陸法還是英美法的，只要是對我有用的、可以借鑒的，就應(yīng)該采用?，F(xiàn)在世界上兩大法系絕不像現(xiàn)在有些學(xué)者說的那樣絕對對立，勢不兩立，特別是在民商方面，大家可以看到很多國際條約都是反映了兩大法系的沖突和融合，對抗和相互借鑒、相互包容。這是現(xiàn)在國際上一個(gè)趨勢，我想是一個(gè)非常正確的潮流，也是符合經(jīng)濟(jì)國際化、一體化的趨勢的。所以，我們在國內(nèi)立法的時(shí)候，同樣應(yīng)該采取一種客觀的態(tài)度，不要因?yàn)槲覀冞^去受了大陸法的傳統(tǒng)影響比較多，就偏愛某一方面。要說受大陸法系之“毒”最深的，在座之中就我最深，我在解放前學(xué)的就是《六法全書》。解放后，《六法全書》給燒了，后來有位學(xué)者在反右以前針對“舊法不可用”提出所謂“磚瓦論”，就因?yàn)檫@一句打成了極右派。這些年我們借鑒的，實(shí)際上不限于《六法全書》，我們同樣借鑒了前蘇聯(lián)的，現(xiàn)在可借鑒當(dāng)然更多了，現(xiàn)在，我們有德國留學(xué)的，英國留學(xué)的等等人才，都帶進(jìn)來很多東西，這里面不應(yīng)該存有偏見。當(dāng)然，在大陸法體系的東西里揉入一些英美法的東西，是不容易的?，F(xiàn)在很多人講到了法律要移植，移植有兩種，一種是機(jī)械的移植，一種是生物性的移植，機(jī)械的移植就是照搬照抄，生物移植就要看拿來的東西是否能和原來的東西融合為一體。做到與原來的東西共存、共融，是要費(fèi)點(diǎn)功夫的。我們在合同法中已經(jīng)做一個(gè)嘗試，合同法中已經(jīng)吸收了很多英美法的東西，比如預(yù)期違約，這個(gè)做法是好的。這次討論結(jié)果表明，有很多同志特別固執(zhí)于原來的德國法系，這一點(diǎn)我是不太認(rèn)同的。其實(shí)，屬于大陸法系的，不僅僅有德國法，還有法國法，怎么德國法就一定特別好，有些同志甚至就是到了你動一點(diǎn)就劍拔弩張的程度，至少在感情上受不了，認(rèn)為這個(gè)體系不能動，說體系動了的話我以后教書都沒法教。我覺得王利明那天說得好：“我立法不考慮你教書怎么教，你教書要按我的立法去教，不能因?yàn)榻虝绊懥⒎??！?br/>所以，我認(rèn)為思想要解放。如果采取比較正確的態(tài)度，我想很多問題還是可以商量的。我在這次9月份討論會后得出兩個(gè)結(jié)論，即兩個(gè)突破。第一個(gè)要突破是對德國法的迷信；第二個(gè)是要突破對《民法通則》的迷信。這次起草民法典是在《民法通則》的基礎(chǔ)上來進(jìn)行，這話雖然對，但是絕不能把起草的民法典變成僅僅是對《民法通則》的放大。有些同志可能不覺得，但是我已經(jīng)感覺到，現(xiàn)在有些同志的確是這樣想的，就是這個(gè)民法典不要搞得太細(xì)了，在原來的《民法通則》適當(dāng)多寫一點(diǎn)內(nèi)容就行了。這些同志認(rèn)為《民法通則》是非常好的，不能動，比如民事責(zé)任這一章就要繼續(xù)保留，還要擴(kuò)大篇幅，這我就不同意。《民法通則》中有些東西是非常好，單不等于說不能發(fā)展。《民法通則》生效已經(jīng)十六、七年了，難道我們還要在原地踏步嗎？我想不是，應(yīng)該往前走。
我記得上次江平談到了國際私法，這次起草我分到的就是“涉外法律關(guān)系的適用”的那一編。有一次開會討論，說到了這么幾個(gè)問題：一、我們的民法典要有自己的特色，要強(qiáng)調(diào)人權(quán)，保護(hù)人格權(quán)，所以人格權(quán)要單獨(dú)成篇。二、要寫進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)。三、國際私法這部分不放在民法典里，要單獨(dú)立法。為什么后來又要起草了呢？因?yàn)槿思腋艺f了，要是搞一個(gè)單獨(dú)的國際私法典，現(xiàn)在排不上號，到等到猴年馬月，所以，考慮來考慮去，我也想通了，一句話，搭車，先搭上這班車再說。國際私法界和知識產(chǎn)權(quán)界一樣，也是一片反對聲，韓老（韓德培）特別寫了一封信，反對這么做，建議要搞就搞一個(gè)全面的、統(tǒng)一的國際私法典，因?yàn)樵谶@之前國際私法學(xué)會已經(jīng)經(jīng)過幾年的醞釀，搞出了一個(gè)由學(xué)會制定的國際私法示范法，有了這個(gè)基礎(chǔ)，完全可以搞獨(dú)立的國際私法典。但是現(xiàn)在，立法對國際私法這一塊我認(rèn)為至少還沒有認(rèn)識到它的重要性。我們的司法機(jī)關(guān)已經(jīng)開始重視了，現(xiàn)在司法機(jī)關(guān)處理每個(gè)涉外案件都要首先考慮兩個(gè)問題，一個(gè)是管轄，一個(gè)是法律適用，而立法機(jī)關(guān)還未給予應(yīng)有的重視。這也難怪，在起草《民法通則》時(shí)，就有一位領(lǐng)導(dǎo)不同意在《民法通則》里加涉外，說寫這個(gè)干什么，沒有必要寫，在中國按中國法律辦，在外國按外國法律辦，中國法院怎么能夠適用外國法律呢，適用外國法律那叫喪權(quán)辱國。非常干脆，兩句話就擋住了！后來我們舉了很多例子，費(fèi)了很大功夫才同意寫在里面。從這件事可以說明，很多事情并非像大家說的那么簡單，立一個(gè)法不容易。有些條文、有些內(nèi)容，能夠放進(jìn)去那是要經(jīng)過艱苦的工作和斗爭的，有些法雖然通過了，大家也看到磨得四面光，沒有棱角了，絕對不再是當(dāng)初學(xué)者們起草的那個(gè)東西。學(xué)者們起草的，多是邏輯清楚的，絕不是那么含混不清的，但都要經(jīng)過很多磨難，磨到最后直到大家都能夠接受為止。所以，立法是一個(gè)非常艱苦的工作，也十分困難的工作。
關(guān)于物權(quán)法，剛才家福同志談了很多，我就談一個(gè)問題。原來起草物權(quán)法時(shí)，我有不同意見，主張按財(cái)產(chǎn)法起草，因?yàn)槲餀?quán)法局限在有形財(cái)產(chǎn)。剛才鄭教授已經(jīng)講得很清楚，在當(dāng)前知識經(jīng)濟(jì)時(shí)代，無形財(cái)產(chǎn)在我們社會經(jīng)濟(jì)生活中有非常重要的作用，如果我們搞物權(quán)法時(shí)還把這一塊排除在外，這個(gè)物權(quán)法就是非常陳舊的，所以我主張搞大的財(cái)產(chǎn)法，不僅要包含有形體的財(cái)產(chǎn)，還有無形體的財(cái)產(chǎn)。這個(gè)意見很多人是不接受的，好像是家福同志做了工作，妥協(xié)了，現(xiàn)在我也不爭搞大財(cái)產(chǎn)法，可以偷換概念，名字還叫物權(quán)法，但物的概念要擴(kuò)大，絕不能限于有形體的物，可以把無形財(cái)產(chǎn)放進(jìn)去。這樣的話，物權(quán)法的內(nèi)容要增加，比如說，我們現(xiàn)在的用益物權(quán)，實(shí)際上就是不動產(chǎn)的用益物權(quán)，而且不動產(chǎn)用益物權(quán)更多的是土地的用益物權(quán)，連房屋都沒有用益物權(quán)，所以，這次討論提出房屋也應(yīng)有用益物權(quán)。夫妻倆人離婚一方?jīng)]有地方住，或者家里分家老人沒有地方住，就應(yīng)有地方給他們住，雖然不是享有房子所有權(quán)，但享有永久居住權(quán)。還有空間使用權(quán)、典權(quán)，也要討論是否應(yīng)納入物權(quán)法。另外，如果把無形財(cái)產(chǎn)即知識產(chǎn)權(quán)也納入的話，即使不是納入所有法規(guī)，也應(yīng)有它特殊的用益物權(quán)，這樣的話，用益物權(quán)概念本身就更充分了。當(dāng)然，不一定非要將知識產(chǎn)權(quán)寫進(jìn)去，知識產(chǎn)權(quán)它有它的特殊性，它有專利、商標(biāo)、著作權(quán)或版權(quán)這些東西，各個(gè)法都有它非常強(qiáng)的個(gè)性，要在這些法上抽象出一個(gè)共性的東西，很難。所以說，抽不出共性的東西來不如不寫，如果在物權(quán)法中不能把無形財(cái)產(chǎn)包括進(jìn)去的話，就不一定要寫知識產(chǎn)權(quán)編了。當(dāng)然，若能抽象出來一些共性、規(guī)律性的東西放入民法典中很好，知識產(chǎn)權(quán)原來是二級法，現(xiàn)在能上升到基本法中求得保護(hù)地位當(dāng)然更高，大家更重視。但是否能做到這一點(diǎn)呢？我先畫個(gè)問號。
講到這里，我想到了很多搞商法的同志正在倡導(dǎo)搞商法通則。我認(rèn)為也很難，保險(xiǎn)法，票據(jù)法，公司法，海商法，從這幾個(gè)傳統(tǒng)商法，要抽出什么共性的東西很難，最多可以抽象出什么叫商行為，什么叫商人，什么叫商組織。我是非常贊同江平老師的看法，他說我們的民法典，要在相當(dāng)程度上反映商法的特征，即民商合一。那么，民商合一在哪些地方反映出來呢？現(xiàn)有只在合同法里有所反映。我覺得可以把商行為、商人等等規(guī)定放置在主體法中，主體法講的是什么是人、什么叫法人、什么叫法律行為、什么叫代理行為，所以商法總則的問題可以在此解決。
總的來講，我覺得對民法典的起草，在體例上、內(nèi)容上還要進(jìn)一步商量?，F(xiàn)在我們已確立這么幾編：總則、人格權(quán)、物權(quán)、合同、侵權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、婚姻家庭及繼承、涉外法律關(guān)系的適用。對涉外法律關(guān)系的適用部分的起草，我還是希望采取獨(dú)立的單行法，當(dāng)然，分兩步走也可以，將來在起草民事訴訟法時(shí)，可以把管轄權(quán)、判決執(zhí)行的問題再放進(jìn)去，但是我覺得還是應(yīng)該同時(shí)進(jìn)行為好。對于侵權(quán)法，我是同意單獨(dú)搞的。有些人說要在侵權(quán)與合同之上搞一個(gè)債法總則，我覺得多此一舉，我是不太同意在合同法一般規(guī)定之外再搞一個(gè)債法總則的。我就說到這吧。

費(fèi)安玲：非常感謝費(fèi)宗教授，他在演講中很尖銳地對我國民法典制定的理念問題提出了質(zhì)疑，尤其提出了“兩個(gè)不能迷信”的觀點(diǎn)。他也談到了在我國民法典里應(yīng)考慮把無形財(cái)產(chǎn)放入物權(quán)編中。下面進(jìn)入討論階段。

二、針鋒相對

費(fèi)安玲：王家福教授，我得向你提問題了，德國民法典確實(shí)比較強(qiáng)調(diào)以有形物作為物權(quán)法的調(diào)整對象，而您所在的中國社科院法學(xué)所被譽(yù)為是中國德國法中心，雖然沒有掛這個(gè)牌子，但剛才費(fèi)老提出他的建議說，我國的民法典不要僅僅限于德國法模式，應(yīng)把無形財(cái)產(chǎn)納入進(jìn)去，對此您是怎么看的？

王家福：首先聲明，我不贊成在討論中說什么派、什么主義，如果要講就應(yīng)該講，我們是中國派，我們的民法典采取現(xiàn)代化主義，即代表最高科學(xué)的、最富人類文明成果的、最體現(xiàn)人民意愿的現(xiàn)代化主義。所以，我設(shè)想的法律體系應(yīng)該是現(xiàn)代化的中國的法律體系，我們應(yīng)該盡我們的努力。中國民法典所采用的體系，應(yīng)是從各國民事法律體系中采用其最好最科學(xué)的那些部分所組建起的自己的體系，這個(gè)結(jié)構(gòu)應(yīng)該是中國的體系，而不是德國的、美國的、英國的，這樣想的話，問題好解決。中國民法典有總則編、人格權(quán)編、婚姻家屬編、繼承編、物權(quán)編、知識產(chǎn)權(quán)編、債權(quán)編、涉外法律關(guān)系適用編，這樣的體系在外國是找不著的。
關(guān)于無形財(cái)產(chǎn)，我們的想法是，能否在物權(quán)里把它包括進(jìn)去。無形財(cái)產(chǎn)之所以與有形財(cái)產(chǎn)不同，在于它有自己的特點(diǎn)：第一，它是人類智慧創(chuàng)造的無形東西，摸不著，看不見；第二，它可為人們重復(fù)利用，不會磨損的；第三，它易出權(quán)利人的控制范圍。因?yàn)槿绱耍枰刑厥獾姆粗R產(chǎn)權(quán)法來保護(hù)，所以，知識產(chǎn)權(quán)就構(gòu)成人類進(jìn)步中特殊的制度，是在保護(hù)著人所創(chuàng)造的越來越重要的價(jià)值連城的無形財(cái)產(chǎn)，在保護(hù)著人的在這方面權(quán)利的同時(shí)，也保護(hù)其人格或創(chuàng)造力等方面的特殊權(quán)利。所以，我覺得還是不好將知識產(chǎn)權(quán)放入物權(quán)而單立一編好。我想，財(cái)產(chǎn)就寫兩大編：一編是無形財(cái)產(chǎn)，一編是有形財(cái)產(chǎn)。它們都是絕對的、排他性的權(quán)利，都是人特別需要的權(quán)利，盡管說知識產(chǎn)權(quán)價(jià)值連城，但并不因此排除物權(quán)，物權(quán)也推動了社會的發(fā)展，人們離開了物也無法享受生活，因此我認(rèn)為兩個(gè)都應(yīng)寫上。如果二十世紀(jì)中國的知識產(chǎn)權(quán)編搞好了，將是對人類的貢獻(xiàn)，因?yàn)閯e人沒有做，而我們中國人卻將知識產(chǎn)權(quán)的一般規(guī)定寫進(jìn)了民法典。我覺得，在知識產(chǎn)權(quán)中，還應(yīng)寫進(jìn)創(chuàng)造自由，對之加以保護(hù)。一個(gè)國家若想昌盛，其技術(shù)革新若想得到飛速發(fā)展，則需要很重要的前提：人的思想是自由的，創(chuàng)造是自由的，有很好的環(huán)境和法律保護(hù)。我想，我們?nèi)绻心敲炊嗟穆斆鞯闹袊巳?chuàng)造出更燦爛更具有價(jià)值的智力成果，將會給中華民族的興旺發(fā)達(dá)提供更多的技術(shù)支持。
另外，我們一定要想到我們是在給人民立法，是為了保護(hù)所有人的民事權(quán)利而立法。中國民法典應(yīng)該是中國人民的民事權(quán)利的宣言與規(guī)范，應(yīng)該把中國人的民事權(quán)利編進(jìn)去，而且要規(guī)定具體，這樣，不僅可以促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，而且可以造福人民，使其權(quán)利明確，不再受侵犯與剝奪。所以，我們同意寫上人格權(quán)，不僅要將人格權(quán)放入總則，還要具體增加人身自由權(quán)、隱私權(quán)。二十一世紀(jì)是人更有價(jià)值的世紀(jì)，人的自由得到更大發(fā)揮的世紀(jì)，人最能充分自由發(fā)展的時(shí)期，中國人應(yīng)更民主更廣泛的得到權(quán)利。我也贊成侵權(quán)行為單獨(dú)成篇，這表明中國人的權(quán)利是不得侵犯的，如果侵犯，我們有比較充分的法律制裁。

費(fèi)安玲：鄭教授，在王家福教授的設(shè)想中，無形財(cái)產(chǎn)要放在物權(quán)編之外，而費(fèi)宗教授曾設(shè)想要將無形財(cái)產(chǎn)放到里邊。兩位教授都說這是有利于知識產(chǎn)權(quán)的，你對此怎么看？

鄭成思：我不同意將知識產(chǎn)權(quán)放入物權(quán)編。德國有學(xué)者曾說過，能夠作為權(quán)利物權(quán)的，必須是那些能夠轉(zhuǎn)讓的權(quán)利。但知識產(chǎn)權(quán)與權(quán)利物權(quán)之間有個(gè)鴻溝，因?yàn)樵诘聡鳈?quán)剛好是不能轉(zhuǎn)讓的，這樣權(quán)利物權(quán)沒法包括著作權(quán)了。這有解決不了的問題，逾越不了的鴻溝，不如把知識產(chǎn)權(quán)和物權(quán)互相獨(dú)立開。在這事上，我同意家福的看法。但我講的放不進(jìn)去，并不代表我們不同意起草這塊。我努力盡量能使它放進(jìn)去。我起草的知識產(chǎn)權(quán)部分是全球化最快的，國外搞了幾百年，而我們剛剛開始。我們古代搞過，只是萌芽，沒有形成制度就中斷了，現(xiàn)在我們基本上是從國外借鑒。
我請教了幾位外國專家，關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的一般條款在民法典中怎么寫，他們絕大多數(shù)告訴我說沒法寫，我想確實(shí)如此。過去書上寫知識產(chǎn)權(quán)有法定時(shí)間性，但現(xiàn)在地理標(biāo)志出來了，它是沒有時(shí)間性的，可以永久享有，不受保護(hù)期限限制。原先我們講知識產(chǎn)權(quán)講“五性”，后來頂多講法定時(shí)間性與地域性，但地域性網(wǎng)絡(luò)開通后，許多域名發(fā)生糾紛，說域名不是財(cái)產(chǎn)肯定不對，不是你爭它干什么？不是它怎么能有價(jià)值呢？但是，你說它是財(cái)產(chǎn)就麻煩了，在網(wǎng)絡(luò)上它的地域性在哪？所以，如果想抽象出知識產(chǎn)權(quán)所通用的一些東西，有時(shí)可能很荒唐。我曾請教WTO知識產(chǎn)權(quán)部的負(fù)責(zé)人奧森（音），他說你要寫就寫上國民待遇與最惠國待遇。原先我們大多數(shù)法律都不寫這兩條，這兩條本來是當(dāng)然的，但現(xiàn)在我國聲明了我們不直接適用WTO的任何條款，到時(shí)我國法官因此不執(zhí)行怎么辦，所以他建議寫上。但是另外五個(gè)專家，包括英國的康尼混（音），他是我的導(dǎo)師，德國的蒂斯（音），美國的約蓋勒（音），印度的貝爾瑪（音），都說奧森在胡鬧。
我覺我所擬訂的二十二條中，只有三條屬于站得住的一般條款，我希望法工委能接受。其中頭一條是說，知識產(chǎn)權(quán)它除了受本民法典與單行法保護(hù)之外，并不防礙它受到反不正當(dāng)競爭法的附加保護(hù)。各國都是如此態(tài)度，而且世界知識產(chǎn)權(quán)組織在1996年還專門提了出來，但法工委接受不了，他說你把反不正當(dāng)競爭納入到知識產(chǎn)權(quán)法里，這是怎么回事。其實(shí)，知識產(chǎn)權(quán)法是單行法，知識產(chǎn)權(quán)受它保護(hù)的同時(shí)，并不防礙也受到反不正當(dāng)競爭法的附加保護(hù)，如對作品名稱，在意大利、西班牙的法中，就規(guī)定除了對文字有版權(quán)外，還受到反不正當(dāng)競爭法的附加保護(hù)。這樣，對權(quán)利人很公平。但我們沒規(guī)定，怎么辦？知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)客體表現(xiàn)為一定信息，它不可能被任何人所占有，因此就不能適用傳統(tǒng)民法的很多規(guī)則，如取得時(shí)效制度。我的第二個(gè)一般條款涉及知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的信息的載體，我擬訂為發(fā)生有關(guān)載體的轉(zhuǎn)移、出租、出借的，都不能推斷為有關(guān)的權(quán)利跟著轉(zhuǎn)移。法工委認(rèn)為這一條有關(guān)法已有了，如著作權(quán)法第18條，合同法第137條。但是，我覺得它們都沒有寫全，著作權(quán)法只涉及著作權(quán)，合同法中也寫得不倫不類。合同法第137條舉的例子，是計(jì)算機(jī)軟盤，說計(jì)算機(jī)軟盤的轉(zhuǎn)讓不視為有關(guān)權(quán)利的轉(zhuǎn)讓，但是，合同法這個(gè)例子很糟糕，現(xiàn)在計(jì)算機(jī)程序用不著軟盤了，微軟下一步不出軟盤，它在網(wǎng)上轉(zhuǎn)讓，沒有軟盤轉(zhuǎn)讓的問題了，再說，進(jìn)入WTO后，軟盤轉(zhuǎn)讓屬于服務(wù)貿(mào)易，是非貨物貿(mào)易，所以舉計(jì)算機(jī)軟盤的例子容易造成誤解，如果說藝術(shù)作品原件的轉(zhuǎn)移不視為權(quán)利的轉(zhuǎn)讓，那也比這個(gè)例子好。我的第三個(gè)一般條款，是制止即發(fā)侵權(quán)的規(guī)定，我覺得這個(gè)是通用的，法工委說看不懂，也刪掉了。我覺得二十二條中站得住的就這三條，但都被刪掉了。在此情況下，我跟國外專家講，一般條款沒有了，我拿不出來了。我剛才講了，知識產(chǎn)權(quán)法有的可進(jìn)入民法典，若這些都進(jìn)去了，知識產(chǎn)權(quán)法進(jìn)不進(jìn)去就無所謂了，因?yàn)槲覀円堰_(dá)到了目的。

費(fèi)安玲：在鄭教授的發(fā)言中，可看出在我國的民法立法過程中，困難的不是我們提出什么來，而在于我們關(guān)于私權(quán)保護(hù)的理念。費(fèi)宗教授在剛才也講到，我們不能有兩個(gè)迷信。年初時(shí)，全國工商聯(lián)提出了一個(gè)修憲案，講到希望能在憲法中規(guī)定私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯。我想問費(fèi)宗教授，您認(rèn)為在我們制定的民法典當(dāng)中，要不要寫上私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯呢？

費(fèi)宗：我們已經(jīng)討論過這個(gè)問題，大家的意見是，這個(gè)話不好說，如果寫私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯，那么國有財(cái)產(chǎn)就可以侵犯了嗎？在討論中大家的一致意見是，國有財(cái)產(chǎn)、私有財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)應(yīng)該是平等保護(hù)的，所以沒有必要單獨(dú)去說哪一個(gè)財(cái)產(chǎn)不可侵犯。

三、聽眾提問

聽眾1：鄭教授，梁慧星教授曾在一篇《是制定物權(quán)法還是制定財(cái)產(chǎn)法》的文章，提到您2001年6月、7月、9月曾在中國社科院要報(bào)上連續(xù)發(fā)表三篇文章。其中，您的第三篇文章提出，要制定財(cái)產(chǎn)法而不是物權(quán)法，因?yàn)槲锘蛭餀?quán)并不能容納以知識產(chǎn)權(quán)為代表的無形財(cái)產(chǎn)，而法國法采取的財(cái)產(chǎn)概念正好迎合了20世紀(jì)的現(xiàn)實(shí)，財(cái)產(chǎn)和財(cái)產(chǎn)概念完全能夠包括無形財(cái)產(chǎn)和服務(wù)的內(nèi)容。我想問的是，知識產(chǎn)權(quán)是不是財(cái)產(chǎn)權(quán)的下位概念？知識產(chǎn)權(quán)中的人格利益內(nèi)容如何被財(cái)產(chǎn)權(quán)所涵蓋？費(fèi)宗教授談到用財(cái)產(chǎn)法取代物權(quán)法時(shí)，認(rèn)為對無形財(cái)產(chǎn)、有形財(cái)產(chǎn)抽象出共同規(guī)則比較困難，如果您也持用財(cái)產(chǎn)法取代物權(quán)法的同樣觀點(diǎn)，那么您怎么去解決這個(gè)困難呢？謝謝。

鄭成思：我先倒過來回答第二個(gè)困難。我覺得不是困難，可以抽象出來，我講的很多東西，比如制止即發(fā)侵權(quán)等等，不是知識產(chǎn)權(quán)特有的，而應(yīng)當(dāng)是民法共有的，可以抽象到上位來。然后回答頭一個(gè)問題，這里有很大的誤解。著作權(quán)法的第10條從一開始起草就有它的錯(cuò)誤，這次修正的時(shí)候想改沒有能改過來。你查一下世界上除了臺灣之外，還有哪個(gè)地方存在這個(gè)條款？我們老覺得因?yàn)榕_灣說中國話，所以就應(yīng)該借鑒它的東西，但我覺得更應(yīng)該放眼世界。臺灣從1972年離開聯(lián)合國之后，同國際交往很少，尤其是知識產(chǎn)權(quán)這一塊，它有很多東西是學(xué)咱們的，咱們非要倒過去學(xué)他們就不對了。什么叫著作財(cái)產(chǎn)權(quán)，著作人身權(quán)？沒有這個(gè)東西，只有作者的人身權(quán)、著作權(quán)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)。作者的人身權(quán)這一塊，它不包括在財(cái)產(chǎn)權(quán)里頭，但整個(gè)著作權(quán)法把它吸納進(jìn)去，沒有什么不可以。就像專利法一樣，很多人講專利權(quán)人的人身權(quán)，其實(shí)也沒有這個(gè)東西，有很多專利權(quán)人，比如說它作為公司、法人，本身是沒有人身權(quán)的，而只有專利發(fā)明人的人身權(quán)。著作權(quán)里作者的人身權(quán)也一樣，只有活的人、有腦子的人才能搞創(chuàng)作。這一點(diǎn)是客觀事實(shí)問題，不是什么深奧的法理問題，全世界除了臺灣沒有爭論的，這個(gè)爭論也是沒有意義的。

聽眾2：我想求教于王家福教授。在民法典起草過程中，我注意到有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，中國要制定具有中國本土特色的民法典。在物權(quán)法問題上，中國最有特色的是土地和自然資源的公有制，公有制承載了很多公共政策的內(nèi)容，對此問題民法學(xué)者給予了積極的應(yīng)對。王利明老師起草的專家草案中，對土地國有權(quán)有大量的描述，包括關(guān)于各級政府之間土地和自然資源的所有權(quán)權(quán)限如何劃分的詳細(xì)規(guī)定。國外法技術(shù)上一般把土地的國家所有安排在像行政法或經(jīng)濟(jì)法這樣一種特別法中，而不是安排在民法典中。我的問題是：這些是不是還屬于私法的內(nèi)容？我國未來的民法典應(yīng)該追求特殊的所有權(quán)體系，還是應(yīng)該追求立法的科學(xué)合理？民法典是不是一個(gè)主要調(diào)整私人關(guān)系為主的法典，如果這些內(nèi)容加進(jìn)去，那么我們的民法典到底是私法還是公法？謝謝。

王家福：不好這么說。我一直這么講，我們國家一直有兩重身份，一種是公權(quán)力者，一種是國有財(cái)產(chǎn)的所有者。國家怎么管理，這個(gè)東西應(yīng)該是行政機(jī)關(guān)的問題，但國家所有權(quán)，應(yīng)該是在民法規(guī)定的這一范圍，應(yīng)該是一種私權(quán)的問題。公權(quán)力，有收稅權(quán)、懲治犯罪的權(quán)力等。公權(quán)力國家行使著國家管理的權(quán)力，組織經(jīng)濟(jì)、文化、教育，維護(hù)國家主權(quán)、領(lǐng)土完整。但是，我覺得國家同時(shí)也是國家財(cái)產(chǎn)的所有者，這種所有者的權(quán)利應(yīng)該是私權(quán)，跟其他所有者的所有權(quán)應(yīng)該是一樣的，一視同仁，受到平等保護(hù)。我們過去說，國家所有權(quán)有特殊保護(hù)。但法律不能這樣，一說國家所有權(quán)就要保駕護(hù)航，一說個(gè)人私有就不保障，應(yīng)該是無論是誰的所有權(quán)，都應(yīng)該給予保護(hù)。我想我們國家的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)是不是有兩種。一種是國家的自然資源所有權(quán)，這種所有權(quán)可以分級行使。還有一種是中央政府、地方政府興建的產(chǎn)業(yè)，比如蓋的房子，博物館，文化宮，體育館，這些是不是也應(yīng)分清它的所有權(quán)，屬于中央投資的歸中央所有，地方出資建的屬于地方（政府）所有。我覺得這樣地分，對國家所有權(quán)的行使來說是有好處的，不會有中央平調(diào)地方的，地方揩中央的油的情況出現(xiàn)。我好幾年來都這么主張的，但當(dāng)時(shí)說這個(gè)容易造成政治問題，現(xiàn)在看來中央的十五大報(bào)告講了，起碼是所有權(quán)行使分兩級管理。但它還沒有完全說地方投資建起的屬于地方所有，沒有說清楚，但我想應(yīng)該這樣，這樣會使財(cái)產(chǎn)關(guān)系穩(wěn)定，有利于財(cái)產(chǎn)的保護(hù)，有利于財(cái)產(chǎn)權(quán)的行使。

聽眾3：費(fèi)宗老師說要制定大概念的財(cái)產(chǎn)法，要破除德國模式的迷信，是不是意味要拋棄請求權(quán)、支配權(quán)等構(gòu)成的概念體系？另外，對徐國棟老師的新人文主義對物文主義的提法，請問幾位老師有什么意見？

王家福：我們的民法應(yīng)該可以說是從人出發(fā)，以人為本的，是規(guī)定了人文主義精神的。不論是哪個(gè)國家，我們不好說民法典把人寫在前面就是人文法，把物寫前頭就是物文法，不好這樣說。物權(quán)也是人的權(quán)利，本身是人權(quán)的基本組成部分。物權(quán)關(guān)系不是為了規(guī)定物，而是為了規(guī)定支配人的行為，是因?yàn)槲锒a(chǎn)生的人的關(guān)系。我們希望所有人能理解，民法是保障人權(quán)的法，或者是規(guī)定人權(quán)的法、實(shí)現(xiàn)人權(quán)的法，將此作為民法的奮斗目標(biāo)和努力的方向。這是什么道理呢？人的權(quán)利，市場主體的權(quán)利，對我們社會的發(fā)展非常重要。如果把這些權(quán)利規(guī)定清楚，在民法的自治、平等、自由、公平、誠實(shí)信用以及限制濫用權(quán)利這些原則的指導(dǎo)下，就可以使億萬人民在廣闊的天地里大顯神通去創(chuàng)造，使我們的國家經(jīng)濟(jì)騰飛增長。這是我們每個(gè)搞民法的人都希求的。我不贊成要把它分成人文主義或物文主義，這個(gè)爭論是個(gè)理論問題，很深的理論問題，但為了民法典更好的起草，是不是可以把它擱置起來？

費(fèi)宗：我沒有仔細(xì)研究徐國棟教授的什么人文主義、物文主義，但是我看了第一場論壇的材料，梁慧星教授對他的一些批駁，我基本是同意的。我很贊成家福所說的，我們的民法哪一章放在前面問題不是太大，不能因?yàn)檫@個(gè)說明那個(gè)保護(hù)的是物文這個(gè)保護(hù)的是人文，這個(gè)說法太牽強(qiáng)，梁慧星同志對它的論述還是有道理的。當(dāng)然，你可以像法國法那樣把人再加上婚姻家庭放到前頭來，但是不是這就是保障人權(quán)？那可不一定，婚姻、家庭、繼承，這里頭既包括人身問題，也包含財(cái)產(chǎn)問題，因此把它放在后頭也完全可以，因?yàn)榍懊嬗辛巳烁駲?quán)，又有了物權(quán)、債權(quán)等等。

鄭成思：對這個(gè)同學(xué)提出的后半截問題，我同意兩位學(xué)長的回答。在立中國民法典的過程中，我們還有實(shí)質(zhì)性的更重要的問題要討論，不拘泥在這些問題上討論，沒有太大意義。關(guān)于頭一個(gè)問題，費(fèi)老先頭談到立民法典不要拘泥于某一模式，要拋棄這個(gè)請求權(quán)那個(gè)請求權(quán)。這些東西，法國民法典沒有，英美法系也從來都沒有，所以它們就沒有拋棄的問題。所以說拋棄了德國的，我們這個(gè)世界也不會發(fā)生存在不存在的問題。我覺得有一本書建議你看一下，它對這個(gè)問題回答得很好，而且很短，就是孟勤國先生寫的《物權(quán)二元論》，今年人民法院出版社出的，在第90到91頁上。

聽眾4：我是剛從德國獲得博士學(xué)位回國的留學(xué)人員，同時(shí)在德國也是德國法學(xué)會的正式成員，并且參加了德國民法典100周年最大的一次討論，覺得剛剛幾位老師所說不是那么準(zhǔn)確。這個(gè)不準(zhǔn)確表現(xiàn)在什么方面呢？幾位老師對沒有改革前的德國民法典的看法根深蒂固，給大家的印象好象就是德國的民法是一個(gè)一成不變的東西，或者是頑固的東西，實(shí)際上根本不是這樣，德國法已經(jīng)發(fā)展了。我舉幾個(gè)最簡單的理論問題來說明。剛剛王老師說了，民法上兩個(gè)基本原則，意思自治和形式上的平等。實(shí)際上，這兩個(gè)原則在德國在實(shí)踐上證明已受到了很大程度上的限制。這兩個(gè)原則現(xiàn)在需要通過其他原則獲得補(bǔ)償。比如說意思自治，如果對方當(dāng)事人是個(gè)強(qiáng)有力的大公司，自治的條件受到限制，當(dāng)然就不能真正達(dá)到意思自治，所以就必須給予一個(gè)彌補(bǔ)。另外一個(gè)就是形式上的平等，如果每一個(gè)人的利益要真正的得到保護(hù)，那么首先每一個(gè)人在作為法律主體出現(xiàn)，進(jìn)入到法律交往中間的時(shí)候，就必須具有平等的資格。過去德國民法典中規(guī)定，凡是人在出生后都同等享有權(quán)利，同等享有作為權(quán)利義務(wù)主體的資格。但是現(xiàn)在這種形式上的平等也不復(fù)存在，為什么？例如，德國出現(xiàn)了這種問題：因?yàn)榉课莩鲎庹呖偸撬氖袌觯苑课莸淖赓U者為了取得租賃，必須付出更大的代價(jià)，如果出租者不時(shí)加價(jià)或者取消之前給予過的一些許諾，而租賃者沒有別的租賃或者換租的話將犧牲更大的利益，那么，在這種情況下，他的利益得不到保護(hù)，就不能作為平等主體受到保護(hù)。所以，對此形式上的平等，德國也作出了有利于租賃者的調(diào)整?？傊?，很長時(shí)期以來，德國民法的基本原則被證實(shí)其作用范圍受到很大限制，必須以新的方式對它作出均衡？消費(fèi)者保護(hù)法的出現(xiàn)，就是德國民法三個(gè)方面重要改革的最重要者。另外還有一點(diǎn)，剛才鄭成思老師說法律行為是德國民法典的精髓，實(shí)際上法律行為這個(gè)概念基本上已經(jīng)不那么被重視了。這個(gè)概念不那么適用，那是因?yàn)槌霈F(xiàn)了一個(gè)新的現(xiàn)象：在合同沒有成立、還不能從中引出權(quán)利義務(wù)之前，國家就直接地規(guī)定了前合同權(quán)利義務(wù)或后合同權(quán)利義務(wù)，這些不是個(gè)人的法律行為引起的法律關(guān)系所包含的權(quán)利義務(wù)。所以，法律行為的概念也變化了。而且，德國的這種變化不是自己一國的，而是在統(tǒng)一的歐共體法律的簽署下，和其他國家同步進(jìn)行著的變化。謝謝。

鄭成思：我補(bǔ)充一點(diǎn)。不是說不同樣他的看法，而是他的看法提醒了我，剛才沒有提到。我非常同意說，德國民法這些年來一直在修改當(dāng)中，據(jù)說100多年修改了100次以上，平均一年修改一次以上，但在這種情況下，德國民法典到現(xiàn)在也沒有把知識產(chǎn)權(quán)包括進(jìn)去。所以，我說對知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)不進(jìn)得去民法典還沒有十足的信心，這正是其中一個(gè)原因。

王家福：謝謝這位同學(xué)、老師或者是德國博士及時(shí)提出了德國民法的發(fā)展動向。

費(fèi)宗：我再重申一下，我所說的要破除兩個(gè)迷信，是說在設(shè)計(jì)民法模式時(shí)我們要堅(jiān)持自己的特色，所以不同意完全按照德國模式編排自己的內(nèi)容。德國民法典也在改，他們對物權(quán)行為概念的放棄正說明了這一點(diǎn)，我們不應(yīng)該再堅(jiān)持這一抽象的概念。德國民法的確有其科學(xué)體系，嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿?，是值得學(xué)習(xí)的，但我們不僅是應(yīng)學(xué)習(xí)，更是應(yīng)超越德國體系。

費(fèi)安玲：由于時(shí)間關(guān)系，我們今晚的論壇就到此結(jié)束。謝謝各位發(fā)言專家，也謝謝各位參加。

（以上為錄音整理，未經(jīng)本人審閱。由中國政法大學(xué)“法律評論”報(bào)社整理。）