內(nèi)容摘要：其中企業(yè)公司化改制是企業(yè)改制中較典型和常見的形式之一。企業(yè)公司化改制涉及的一個核心問題就是原企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)問題。關(guān)于原企業(yè)債務(wù)承擔(dān)問題，學(xué)說和司法實踐中均存在著分歧。企業(yè)公司化改制后的債務(wù)承擔(dān)，應(yīng)因企業(yè)整體公司化改制和部分公司化改制不同而應(yīng)加以區(qū)別對待，在整體公司化改制中，原企業(yè)的債務(wù)應(yīng)由新設(shè)公司承擔(dān)；在部分公司化改制中，除非發(fā)生債務(wù)轉(zhuǎn)移，原企業(yè)債務(wù)應(yīng)由原企業(yè)
承擔(dān)。


現(xiàn)代企業(yè)最典型的形態(tài)就是公司制，建立現(xiàn)代企業(yè)制度的一個核心就是實現(xiàn)企業(yè)的公司化改制。企業(yè)公司化改制，就是將公司法頒布前成立的企業(yè)（主要是國有企業(yè)）改制成公司的行為，具體而言，就是根據(jù)公司法規(guī)定的條件和程序，采取由法人、其他組織或者自然人入股的方式，將企業(yè)改制成有限責(zé)任公司或股份有限公司，其中符合國有獨資公司條件的，將國有企業(yè)改制為國有獨資公司。企業(yè)公司化改制后原有債務(wù)如何承擔(dān)，是實踐中最容易發(fā)生糾紛也是較難處理的一個問題。在最高人民法院企業(yè)改制司法解釋出臺之前，該問題的解決在實踐中一直沒有形成一個統(tǒng)一的認(rèn)識，即使司法解釋頒布之后，這種爭論在理論上還會持續(xù)下去。

一、學(xué)說的分歧

鑒于對企業(yè)公司化改制后債務(wù)承擔(dān)問題的爭論，下面對幾種觀點作一梳理。

1.改制后的公司承擔(dān)說

1.1 江蘇省高級人民法院經(jīng)濟庭（1998年）

采用增量吸股、存量轉(zhuǎn)股、先股后還等吸股方式，將企業(yè)由單一的全民或集體投資改組為混合所有制的股份制企業(yè)或?qū)⒂邢挢?zé)任公司改組為股份有限公司，只是企業(yè)法人組織形式或投資主體發(fā)生了變更，并不中斷法人人格的同一性。變更后的企業(yè)法人應(yīng)當(dāng)承繼其變更前的債務(wù)。[2]

1.2 上海市高級人民法院研究室（2002年）

《股份有限公司規(guī)范意見》第11條規(guī)定：原國有企業(yè)改組為公司時，應(yīng)對原有企業(yè)的債權(quán)、債務(wù)進(jìn)行清理，委托界定原有企業(yè)凈資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)。原有企業(yè)的債權(quán)債務(wù)由改組后的公司承擔(dān)。根據(jù)以上規(guī)定，國有企業(yè)改制前的債務(wù)如果是經(jīng)過評估、清理，在原有企業(yè)債務(wù)、財產(chǎn)相折算折成凈資產(chǎn)的債務(wù)，國有資產(chǎn)管理局以凈資產(chǎn)入股的，該部分債務(wù)應(yīng)由改制后的股份制公司承擔(dān)。[3]

2.改制企業(yè)的出資人（投資人）承擔(dān)說

上海市高級人民法院經(jīng)濟審判一庭（2001年）

無論是股份制改制還是組建有限責(zé)任公司的形式對國有企業(yè)進(jìn)行改制，均不外乎兩種類型。一種是吸收新的股東到該企業(yè)中來；二是以該企業(yè)資產(chǎn)為限向新的公司投資入股。前一種方式產(chǎn)生持股比例上的變化；后一種方式產(chǎn)生國有企業(yè)的產(chǎn)權(quán)向新公司轉(zhuǎn)移的后果，國有企業(yè)出資人的出資的產(chǎn)權(quán)變化為新公司的股權(quán)。這兩種改制形式的最主要特點是，企業(yè)的產(chǎn)權(quán)由以前的出資直接控制企業(yè)，變化為按公司制方式間接控制，其產(chǎn)權(quán)形式具體轉(zhuǎn)化為股權(quán)。同時，由于股份制往往會涉及其他投資人即新股東，因此，在決定企業(yè)的產(chǎn)權(quán)、債權(quán)債務(wù)等重大事宜時，應(yīng)當(dāng)考慮其他股東與第三方利益之間的平衡性。例如，有人認(rèn)為，企業(yè)依公司法改制為有限責(zé)任公司或者股份有限公司的，改制前企業(yè)尚未清償?shù)膫鶆?wù)，應(yīng)當(dāng)由改制后新設(shè)立的有限責(zé)任公司或者股份有限公司承擔(dān)。這一觀點，就是因為對股份制改制中的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)變化不了解所致。其最大的問題在于，未能認(rèn)識到國有企業(yè)的出資人在將企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移到新公司中的同時，取得了對新公司的股權(quán)，其身份也相應(yīng)地變?yōu)楣蓶|。在這種情況下，債務(wù)承擔(dān)主體應(yīng)為該出資人。只有在出資人無力承擔(dān)債務(wù)時，才有必要以其股權(quán)償債。[4]

3.折衷的觀點

3.1蔣大興、沈暉（2003年）

企業(yè)實行公司化改制主要有兩種基本形式：一為整體改制，即企業(yè)依法將其全部資產(chǎn)投入改制后設(shè)立的公司，整體改制可由原企業(yè)或其投資人作為發(fā)起人，在公司成立后，原企業(yè)終止；二為部分改制，即原企業(yè)剝離部分資產(chǎn)吸收其他投資人改制為公司，此時，原企業(yè)并不消滅，只是資產(chǎn)構(gòu)成發(fā)生變化，實際上可能是企業(yè)的轉(zhuǎn)投資。在企業(yè)整體改制中，由于作為出資人出資的凈資產(chǎn)與公司所接受的相當(dāng)于凈資產(chǎn)中負(fù)債額的資產(chǎn)總和構(gòu)成原企業(yè)債務(wù)一般擔(dān)保的資產(chǎn)，依據(jù)法人制度理論及債的一般擔(dān)保理論，出資人也應(yīng)以凈資產(chǎn)數(shù)額為限對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。據(jù)此，在公司接受出資人以凈資產(chǎn)出資的情形，公司應(yīng)以相當(dāng)于確定凈資產(chǎn)時所涉?zhèn)鶆?wù)額的資產(chǎn)為限，出資人應(yīng)以凈資產(chǎn)數(shù)額為限對原企業(yè)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。并可以出資人在公司中的股權(quán)作為執(zhí)行標(biāo)的。那種認(rèn)為新公司為原企業(yè)法人人格的延續(xù)，因而應(yīng)當(dāng)無條件的承繼原企業(yè)債權(quán)債務(wù)的觀點，無疑是不正確的，因為不對其承擔(dān)債務(wù)額作出限制（以確定凈資產(chǎn)時的凈債務(wù)額為限），則會使公司因遺漏債務(wù)而減少公司設(shè)立時的記載并公示的通過注冊資本表現(xiàn)的法人財產(chǎn)，破壞公司財產(chǎn)基礎(chǔ)，也可能為投資人變相抽回出資留下可乘之機，不免與《公司法》作為交易法之性質(zhì)相悖。

如果企業(yè)一部分財產(chǎn)進(jìn)行部分改制，則實質(zhì)上為企業(yè)轉(zhuǎn)投資，原企業(yè)的法人人格一般不會消滅，其債務(wù)一般不會由改制后的公司承擔(dān)。但有兩種情形例外：其一，原企業(yè)債權(quán)人與改制后的公司就債務(wù)轉(zhuǎn)移達(dá)成協(xié)議；其二，原企業(yè)不是以一般財產(chǎn)出資設(shè)立新公司，而是以其部分財產(chǎn)捆綁部分債務(wù)出資，類似于凈資產(chǎn)出資，此時，根據(jù)法人制度理論及債的一般擔(dān)保理論，新設(shè)立的公司應(yīng)以相當(dāng)于確定凈資產(chǎn)時所涉?zhèn)鶆?wù)額的資產(chǎn)為限與原企業(yè)對原企業(yè)債權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任。[5]

3.2吳合振等（2002年）[6]

國有企業(yè)被改制為國有獨資公司，僅僅是企業(yè)的管理方式發(fā)生變化，其投資主體并沒有發(fā)生變化。被改制后的國有獨資公司的財產(chǎn)來源于原企業(yè)，其與原企業(yè)仍可視為統(tǒng)一體。所以原企業(yè)遺留的債務(wù)應(yīng)當(dāng)由被改制后的企業(yè)承擔(dān)。

原企業(yè)被改組為有限責(zé)任公司的，因原企業(yè)與被改制后的企業(yè)失去了統(tǒng)一性，相應(yīng)地，企業(yè)原來的債務(wù)的責(zé)任主體也就發(fā)生了變化。一般情況下，因為原企業(yè)已經(jīng)不存在，而本用來擔(dān)保原企業(yè)債務(wù)清償?shù)呢敭a(chǎn)，又轉(zhuǎn)化為原企業(yè)的資產(chǎn)管理人或者出資人在新成立的公司中的股權(quán)，故應(yīng)當(dāng)由被改制企業(yè)的資產(chǎn)管理人或者出資人以其在新設(shè)立的公司中的股權(quán)承擔(dān)責(zé)任。債權(quán)人在起訴時，可以以原企業(yè)的資產(chǎn)管理人、出資人以及新設(shè)立的有限責(zé)任公司為當(dāng)事人，要求他們共同承擔(dān)還款責(zé)任。盡管原企業(yè)的資產(chǎn)管理人或者出資人以其在新設(shè)立的公司的股權(quán)承擔(dān)責(zé)任，但該股權(quán)所體現(xiàn)的財產(chǎn)權(quán)已經(jīng)成為有限責(zé)任公司的有效資產(chǎn)，在執(zhí)行中，新設(shè)立的有限責(zé)任公司往往成為被執(zhí)行人。

企業(yè)作為發(fā)起人組成股份有限公司，并以其評估后的全部凈資產(chǎn)作為股本投入股份有限公司，原企業(yè)的債務(wù)應(yīng)當(dāng)由改制后的股份有限公司承擔(dān)。原因在于，企業(yè)作為發(fā)起人被改制為股份有限公司后，原企業(yè)的全部財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給改制后的股份有限公司，該股份有限公司實質(zhì)上是企業(yè)的合并和股份制改制，屬于企業(yè)變更的一種特殊形式，因此，股份有限公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)原企業(yè)的債務(wù)。同時，企業(yè)在進(jìn)行股份有限公司的成立登記時，股份有限公司在企業(yè)法人申請開業(yè)登記注冊書中和原有企業(yè)申請注銷登記書中也都載明：原有企業(yè)的債權(quán)債務(wù)一并轉(zhuǎn)移到新設(shè)立的股份有限公司。所以，新成立的股份有限公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)原企業(yè)的債務(wù)清償責(zé)任。

對于被改制的企業(yè)的遺留債務(wù)，應(yīng)當(dāng)將改制后的公司作為被告，同時，將原企業(yè)的資產(chǎn)管理人或出資人列為第三人，判令改制后的公司對債權(quán)人承擔(dān)債務(wù)清償責(zé)任，原企業(yè)的資產(chǎn)管理人或出資人在被改制的公司承擔(dān)責(zé)任的范圍內(nèi)對該公司承擔(dān)責(zé)任的范圍內(nèi)對該公司承擔(dān)責(zé)任。理由是，企業(yè)進(jìn)行公司制改制后，原企業(yè)并沒有實際上消亡，只發(fā)生企業(yè)變更的法律后果，改制后的公司應(yīng)當(dāng)享有和承擔(dān)原企業(yè)的所有權(quán)利與義務(wù)。同時，債權(quán)人主張的債權(quán)關(guān)系的雙方當(dāng)事人為原企業(yè)與債權(quán)人，債權(quán)債務(wù)關(guān)系的主體，債權(quán)人依法應(yīng)當(dāng)要求原企業(yè)的權(quán)利義務(wù)承受者，即新成立的公司承擔(dān)責(zé)任。在進(jìn)行公司制改制時，原企業(yè)的資產(chǎn)管理人或出資人與其他股東對原有企業(yè)債務(wù)承擔(dān)的約定，沒有經(jīng)過債權(quán)人的同意，對債權(quán)人沒有拘束力。但是，由于企業(yè)在進(jìn)行公司制改制過程中，被改制企業(yè)以其全部凈資產(chǎn)作價入股，而在作價時并不包括原企業(yè)的債務(wù)，其他股東也是以實際財產(chǎn)投入的，如果由改制后的公司承擔(dān)該債務(wù)，將損害公司其他股東的利益。應(yīng)原企業(yè)的資產(chǎn)管理人或出資人已經(jīng)以原企業(yè)的全部財產(chǎn)作價入股，對原企業(yè)的財產(chǎn)享有了財產(chǎn)權(quán)，該財產(chǎn)權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)化為其對新成立的公司的股權(quán)，因此，實際處理時，判令原企業(yè)的資產(chǎn)管理人或出資人，就企業(yè)的遺留債務(wù)在新改制的公司承擔(dān)責(zé)任的范圍內(nèi)對新成立的公司承擔(dān)責(zé)任是公正的。

4.最高人民法院2003年1號文

為了正確審理與企業(yè)改制相關(guān)的民事糾紛案件，最高人民法院于2003年1月3日公布了《關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱2003年1號文），該規(guī)定對企業(yè)公司制改制后的債務(wù)承擔(dān)作出了明確規(guī)定。第4條：國有企業(yè)依公司法整體改制為國有獨資有限責(zé)任公司的，原企業(yè)的債務(wù)，由改制后的有限責(zé)任公司承擔(dān)。第5條：企業(yè)通過增資擴股或者轉(zhuǎn)讓部分產(chǎn)權(quán)，實現(xiàn)他人對企業(yè)的參股，將企業(yè)整體改制為有限責(zé)任公司或者股份有限公司的，原企業(yè)債務(wù)由改制后的新設(shè)公司承擔(dān)。第6條：企業(yè)以其部分財產(chǎn)和相應(yīng)債務(wù)與他人組建新公司，對所轉(zhuǎn)移的債務(wù)債權(quán)人認(rèn)可的，由新組建的公司承擔(dān)民事責(zé)任；對所轉(zhuǎn)移的債務(wù)未通知債權(quán)人或者雖通知債權(quán)人，而債權(quán)人不予認(rèn)可的，由原企業(yè)承擔(dān)民事責(zé)任。原企業(yè)無力償還債務(wù)，債權(quán)人就此向新設(shè)公司主張債權(quán)的，新設(shè)公司在所接收的財產(chǎn)范圍內(nèi)與原企業(yè)承擔(dān)連帶民事責(zé)任。第7條：企業(yè)以其優(yōu)質(zhì)財產(chǎn)與他人組建新公司，而將債務(wù)留在原企業(yè)，債權(quán)人以新設(shè)公司和原企業(yè)作為共同被告提起訴訟主張債權(quán)的，新設(shè)公司應(yīng)當(dāng)在所接收的財產(chǎn)范圍內(nèi)與原企業(yè)共同承擔(dān)連帶責(zé)任。

由以上規(guī)定可以看出，最高人民法院在對企業(yè)公司化改制后的債務(wù)承擔(dān)問題上，分不同情形作了不同處理。對企業(yè)整體公司化改制的，由改制后的企業(yè)承擔(dān)（第4條、第5條），而對于企業(yè)部分公司化改制的，改制后的企業(yè)在接收資產(chǎn)的范圍內(nèi)與原企業(yè)承擔(dān)連帶責(zé)任（第6條、第7條）。
二、評論及理解

根據(jù)實踐中做法，企業(yè)公司化改制一般有企業(yè)整體改制和部分改制兩種模式。最高人民法院2003年1號文就針對這兩種模式下的債務(wù)承擔(dān)作出了不同處理。本文也就分兩種模式探討一下企業(yè)公司化改制中對企業(yè)原有債務(wù)的承擔(dān)問題。

1.企業(yè)整體公司化改制

1.1.企業(yè)整體公司化改制的內(nèi)涵

企業(yè)整體公司化改制，是指企業(yè)將其全部資產(chǎn)投入到新公司中，原企業(yè)終止或身份發(fā)生變化。就企業(yè)整體公司化改制而言，筆者認(rèn)為其包含三種形式：（1）國有企業(yè)整體改制為國有獨資公司。（2）企業(yè)增資擴股，吸收其他自然人或法人參與企業(yè)治理，從而將企業(yè)改制為有限責(zé)任公司或股份有限公司。（3）企業(yè)所有人轉(zhuǎn)讓部分產(chǎn)權(quán)，吸收其他自然人或法人參與企業(yè)治理，從而將企業(yè)改制為有限責(zé)任公司或股份有限公司。在上述三種企業(yè)整體改制形式中，（1）與（2）、（3）的差別在于，股東的單一性，股東只有一個，就是國家。（2）與（1）、（3）的差別在于，（2）中企業(yè)資本金或資產(chǎn)增大，而（1）和（3）通常都是資本金或財產(chǎn)維持原狀。

但在實踐中常常會出現(xiàn)這樣一種現(xiàn)象：一個企業(yè)將全部資產(chǎn)投入另一個公司，而該企業(yè)自己仍然保留原企業(yè)的牌子，并進(jìn)行了工商部門的年檢，此種情況應(yīng)否認(rèn)定為“整體改制”或者“全部并入新企業(yè)中”？理論上認(rèn)為，這種行為構(gòu)成人格混同，此時應(yīng)基于公司人格否認(rèn)規(guī)則，否定公司（法人）人格獨立性，認(rèn)定為一個公司。最高人民法院在“四川省博紳房地產(chǎn)開發(fā)總公司與成都量具刃具股份有限公司、四川省國際信托投資公司借款擔(dān)保合同糾紛案［（1996）經(jīng)終字第25號］”中采取了公司人格否認(rèn)的觀點。在該判決中法官認(rèn)為，成量總廠在擔(dān)保行為發(fā)生時雖經(jīng)有關(guān)政府部門批準(zhǔn)改組為成量股份公司，但仍以稱量總廠的名義對外從事民事活動，二者實為一個實體兩塊牌子，現(xiàn)成量總廠已宣告終止，故成量總廠的債權(quán)債務(wù)應(yīng)由成量股份公司享有和承擔(dān)。[7]而最高人民法院在“中國銀行蕪湖市分行與蕪湖市卷煙廠、蕪湖山江化學(xué)有限公司借款擔(dān)保合同糾紛上訴案”中引入了“整體改制”的概念。在該案中，最高人民法院綜合查明的事實并結(jié)合國務(wù)院有關(guān)體制改革的政策內(nèi)容，得出結(jié)論：債務(wù)人蕪湖市化工廠改制的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)屬于整體改制，該廠原有的債權(quán)債務(wù)一并轉(zhuǎn)移給山江公司，蕪湖市化工廠實際上已不復(fù)存在。蕪湖市化工廠改制后保留了其法人營業(yè)執(zhí)照，是依據(jù)蕪湖市政府文件的有關(guān)精神的結(jié)果，并不能改變該廠整體改制的性質(zhì)。[8]由此可見，無論在學(xué)理上，還是在司法實踐中都認(rèn)為，如果原企業(yè)以其全部經(jīng)營性凈資產(chǎn)投入到新公司中去，即使原企業(yè)保留自己的牌子，尚未在工商部門予以注銷，這種改制行為也視為整體改制。

1.2.企業(yè)整體公司化改制后的債務(wù)承擔(dān)

1.2.1 一般原則（共性）

（1） 新設(shè)公司承繼原企業(yè)債務(wù)。企業(yè)整體改制的法律后果就是，原企業(yè)財產(chǎn)和債權(quán)債務(wù)整體被新設(shè)公司接收，原企業(yè)法人消滅。由于新設(shè)公司與原企業(yè)之間是一種承繼關(guān)系，因此，原企業(yè)的債務(wù)，當(dāng)然由改制后的新設(shè)公司承擔(dān)。

（2） 企業(yè)的出資人不承擔(dān)責(zé)任。第一，基于法人人格獨立性原則，企業(yè)出資人僅在其出資的財產(chǎn)范圍內(nèi)對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，換而言之，僅在其投入到企業(yè)中的財產(chǎn)為限承擔(dān)責(zé)任，企業(yè)法人人格終止，企業(yè)出資人的債務(wù)擔(dān)保責(zé)任也即消滅。如果讓企業(yè)出資人承擔(dān)債務(wù)清償責(zé)任，有悖法人人格獨立性原則。第二，不能執(zhí)行企業(yè)出資人在新設(shè)公司中的股權(quán)，[9]這是因為：（1）原企業(yè)出資人不是債務(wù)人，不能執(zhí)行其財產(chǎn)；（2）在企業(yè)整體公司化改制中，公司接收的資產(chǎn)包括兩部分：一部分相當(dāng)于凈資產(chǎn)數(shù)額的資產(chǎn)由出資人作為出資投入公司，出資人因此而享有對公司的股權(quán)；另一部分相當(dāng)于凈資產(chǎn)中確定的債務(wù)數(shù)額的資產(chǎn)則與債務(wù)抵銷而未計入公司資本總額中。在確定出資人在新公司的股份時，是以接收之時的凈資產(chǎn)為依據(jù)的，因此，出資人在出資時確認(rèn)的股份不應(yīng)再予以否定，用來清償原企業(yè)的債務(wù)。（3）企業(yè)實現(xiàn)公司化改制，往往并非是資不抵債的企業(yè)，投入到新公司中的資產(chǎn)足以擔(dān)保原企業(yè)債務(wù)的履行，因此無需原企業(yè)出資人以凈資產(chǎn)為限承擔(dān)責(zé)任。基于法人人格獨立性與有限責(zé)任原理，原企業(yè)出資人以凈資產(chǎn)為限承擔(dān)責(zé)任，僅限于新公司的債務(wù)。

1.2.2 國有企業(yè)整體改制為國有獨資公司

國有獨資公司是公司法規(guī)定的一種公司形態(tài)，國有企業(yè)整體改制為國有獨資公司是企業(yè)公司化改制的一種形式。國有企業(yè)改制為國有獨資公司，并不是簡單的名義轉(zhuǎn)換，而是機制的轉(zhuǎn)換，要依據(jù)公司法的規(guī)定進(jìn)行改制。具體而言，要對國有企業(yè)的財產(chǎn)權(quán)進(jìn)行改革，要對國有企業(yè)的管理體制進(jìn)行改革等等?？傊?，國有企業(yè)的公司化改制，主要是建立真正有效的公司治理結(jié)構(gòu)，改變國有公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)，形成公司的股權(quán)流動機制和股權(quán)約束機制。

國有企業(yè)改制為國有獨資公司，其根本目的是為了轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制，把國有企業(yè)改制為真正的市場經(jīng)濟主體，使企業(yè)成為名副其實的企業(yè)法人。但是，國有企業(yè)改制為國有獨資公司后，國有企業(yè)的法律主體地位并沒有發(fā)生實質(zhì)性變化，國有企業(yè)改制后的所有權(quán)人并沒有發(fā)生變化，因此國有企業(yè)的債務(wù)問題應(yīng)由改制后的國有獨資公司承擔(dān)。除此之外的另外一個理由在于，通過國有企業(yè)的整體改制，原國有企業(yè)的財產(chǎn)和債權(quán)債務(wù)整體被改制后的國有獨資公司接受，原來意義上的國有企業(yè)已經(jīng)不存在，改制后的國有獨資公司應(yīng)當(dāng)是原國有企業(yè)的延續(xù)，國有獨資公司應(yīng)當(dāng)承繼原國有企業(yè)的債務(wù)。國有獨資公司繼續(xù)承擔(dān)原國有企業(yè)的債務(wù)，既不會侵犯其他主體的合法權(quán)益，也不違背國家對國有獨資公司立法的宗旨，債務(wù)由接受國有資產(chǎn)的國有獨資公司承擔(dān)，有利于國有企業(yè)改制，所以，國有獨資公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)原國有企業(yè)的債務(wù)。[10]

1.2.3 企業(yè)增資擴股式公司化改制

企業(yè)增資擴股式公司化改制，就是如上述（2）中所描述，通過吸收其他股東參與到企業(yè)治理中來，從而實現(xiàn)企業(yè)的公司化改制。與國有企業(yè)整體改制為國有獨資公司不同，原企業(yè)固然由新設(shè)公司承繼，但新設(shè)公司并不是原企業(yè)單純上的延續(xù)，新設(shè)公司除了資產(chǎn)有所增加外，還包含了其他利益主體的參與，新公司的財產(chǎn)結(jié)構(gòu)和出資人已經(jīng)發(fā)生了變化，不能將新設(shè)公司與原企業(yè)簡單的同一。此種方式下，新設(shè)公司應(yīng)如何承擔(dān)債務(wù)？筆者贊成最高人民法院2003年1號文中采用的觀點，認(rèn)為此種公司化改制后的企業(yè)債務(wù)應(yīng)由新設(shè)公司承擔(dān)。理由如下：第一，新設(shè)公司作為原企業(yè)法人人格的承繼，承擔(dān)原企業(yè)的債務(wù)，這是原則。第二，在企業(yè)增資擴股式公司化改制模式中，實行公司化改制的企業(yè)往往不是資不抵債的企業(yè)（即使是資不抵債的企業(yè)，在改制時也會由其上級主管部門承擔(dān)一部分債務(wù)，從而使該企業(yè)在改制時存有凈資產(chǎn)）[11]，改制企業(yè)以凈資產(chǎn)出資與其他人組建公司。新設(shè)公司接受的資產(chǎn)大于原有企業(yè)的債務(wù)，因此，新設(shè)公司承擔(dān)原企業(yè)債務(wù)不會損害新設(shè)公司其他股東的權(quán)益。第三，如果對新設(shè)公司承擔(dān)責(zé)任作出限定，要求新設(shè)公司只在接收資產(chǎn)的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，就會產(chǎn)生資產(chǎn)評估“低估高走”的現(xiàn)象，嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人的利益。

1.2.4 企業(yè)所有人轉(zhuǎn)讓部分產(chǎn)權(quán)式公司化改制

作為企業(yè)整體公司化改制的一種方式，企業(yè)可以通過轉(zhuǎn)讓部分產(chǎn)權(quán)，其他人購買部分產(chǎn)權(quán)參與公司治理，來實現(xiàn)企業(yè)的公司化改制。與企業(yè)增資擴股式公司化改制不同，此種公司化改制模式并沒有使企業(yè)的資產(chǎn)發(fā)生任何改變，只是使參與企業(yè)管理的主體由集中走向分散。此種方式下的債務(wù)承擔(dān)問題，筆者贊同2003年1號文的規(guī)定，原企業(yè)的債務(wù)應(yīng)由新設(shè)公司承擔(dān)。理由在于：第一，原企業(yè)整體改制后，原企業(yè)法人人格終止，新設(shè)公司作為原企業(yè)法人人格的承繼，應(yīng)承擔(dān)原企業(yè)的債務(wù)，這是一般原則。第二，基于法人獨立財產(chǎn)制度的要求，原企業(yè)應(yīng)以其全部資產(chǎn)對外承擔(dān)責(zé)任，出資人應(yīng)以其出資對外承擔(dān)債務(wù)清償責(zé)任。企業(yè)整體改制后，企業(yè)資產(chǎn)并沒有發(fā)生改變，只是企業(yè)的股權(quán)結(jié)構(gòu)或出資人發(fā)生了變化，因此新設(shè)公司應(yīng)以其全部資產(chǎn)或全體出資人以其出資對外承擔(dān)債務(wù)清償責(zé)任。第三，如前所述，實現(xiàn)公司化改制的企業(yè)往往并不是資不抵債的企業(yè)，企業(yè)投入到新公司的資產(chǎn)包含兩部分，一部分為相當(dāng)于企業(yè)負(fù)債的資產(chǎn)，另一部分為企業(yè)的凈資產(chǎn)。企業(yè)所有人轉(zhuǎn)讓的部分產(chǎn)權(quán)應(yīng)為部分凈資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)。因此，企業(yè)債務(wù)由新設(shè)公司承擔(dān)，不違反公司及其投資者的意愿，更不存在損害公司其他股東利益的問題。

2.企業(yè)部分公司化改制

企業(yè)部分公司化改制，是指企業(yè)將其部分財產(chǎn)和相應(yīng)債務(wù)或部分財產(chǎn)從企業(yè)總資產(chǎn)中剝離，與其他民事主體共同組建有限責(zé)任公司或者股份有限公司，原企業(yè)法人仍然存續(xù)。企業(yè)部分公司化改制，一般有兩種形式：（1）企業(yè)以其部分財產(chǎn)和債務(wù)與他人組建新公司；（2）企業(yè)以其部分財產(chǎn)與他人組建新公司。可見，上述兩種形式的不同之處在于是否和債務(wù)一起組建公司，從法律分析的角度出發(fā)，筆者認(rèn)為，在分析上述兩種企業(yè)改制形式時不應(yīng)局限于形式本身，而應(yīng)從改制形式的內(nèi)部構(gòu)造和債務(wù)承擔(dān)依據(jù)著手進(jìn)行分析。據(jù)此，筆者認(rèn)為，上述第一種形式應(yīng)分為兩部分進(jìn)行分析：其一為企業(yè)債務(wù)轉(zhuǎn)移；其二為企業(yè)以財產(chǎn)出資。企業(yè)債務(wù)轉(zhuǎn)移與財產(chǎn)出資存在本質(zhì)的不同，企業(yè)債務(wù)轉(zhuǎn)移是法律上債務(wù)承擔(dān)調(diào)整的范疇，而財產(chǎn)出資則將直接決定企業(yè)改制后的債務(wù)承擔(dān)問題。一起出資并不代表二者之間存在著必然的聯(lián)系。因此兩個不同問題，應(yīng)進(jìn)行不同的分析。

2.1.企業(yè)以債務(wù)出資組建公司

蔣大興、沈暉認(rèn)為，此時新設(shè)立的公司應(yīng)以相當(dāng)于確定凈資產(chǎn)時所設(shè)債務(wù)額的資產(chǎn)為限與原企業(yè)對原企業(yè)債權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任。[12]最高人民法院2003年1號文的規(guī)定與其類似，但又有所不同。最高人民法院分三個層次作出處理：首先，債權(quán)人同意債務(wù)轉(zhuǎn)移的，新設(shè)公司承擔(dān)債務(wù)清償責(zé)任；其次，債權(quán)人不同意的或未通知債權(quán)人的，原企業(yè)承擔(dān)債務(wù)；第三，原企業(yè)無力承擔(dān)債務(wù)的，新設(shè)公司在所接收的財產(chǎn)范圍內(nèi)與原企業(yè)承擔(dān)連帶責(zé)任。筆者認(rèn)為，企業(yè)以財產(chǎn)捆綁債務(wù)與他人組建公司，不單單屬于企業(yè)轉(zhuǎn)投資行為。企業(yè)將債務(wù)投入到新公司中，構(gòu)成法律上的債務(wù)轉(zhuǎn)移。而依據(jù)合同法的規(guī)定，債務(wù)轉(zhuǎn)移要經(jīng)過債權(quán)人的同意。只有經(jīng)債權(quán)人同意后，新公司才能在接受債務(wù)的范圍內(nèi)承擔(dān)債務(wù)清償責(zé)任。否則原企業(yè)的債務(wù)應(yīng)由原企業(yè)自身承擔(dān)。這一點我贊同2003年1號文的規(guī)定。但是，筆者不贊同2003年1號文第三個層次的規(guī)定，即在原企業(yè)無力償還債務(wù)時，新設(shè)公司在接收財產(chǎn)范圍內(nèi)與原企業(yè)承擔(dān)連帶責(zé)任。在債務(wù)人（原企業(yè)）與新設(shè)公司達(dá)成的債務(wù)轉(zhuǎn)移協(xié)議債權(quán)人不同意場合，該債務(wù)轉(zhuǎn)移對債權(quán)人不發(fā)生法律效力，此時債權(quán)人只能請求原企業(yè)承擔(dān)債務(wù)清償責(zé)任，而不能要求新設(shè)公司承擔(dān)連帶責(zé)任，即使原企業(yè)無力償還債務(wù)，即使原企業(yè)已將債務(wù)轉(zhuǎn)移給新設(shè)公司。這是因為，既然債權(quán)人作出不同意的表示，就要對不同意表示的后果承擔(dān)責(zé)任，此時沒有再對債權(quán)人予以救濟的必要。至于原企業(yè)與新設(shè)公司已將轉(zhuǎn)移的債務(wù)，由原企業(yè)與新設(shè)公司自行解決。

2.2.企業(yè)以財產(chǎn)出資組建公司

在企業(yè)部分改制形式中，一個核心的問題就是企業(yè)以財產(chǎn)出資的問題，財產(chǎn)出資將直接決定企業(yè)改制后的債務(wù)承擔(dān)。此時，就涉及到我們需要探討的核心問題：企業(yè)以財產(chǎn)出資與其他人組建新公司，債務(wù)留在原企業(yè)而原企業(yè)無力償還場合，如何處理原企業(yè)的債務(wù)？蔣大興、沈暉認(rèn)為，因原企業(yè)的法人人格不會消滅，其債務(wù)一般不會有改制后的公司承擔(dān)。2003年1號文第6條認(rèn)為，此時，債權(quán)人就此向新設(shè)公司主張債權(quán)的，新設(shè)公司在所接收的財產(chǎn)范圍內(nèi)與原企業(yè)承擔(dān)連帶民事責(zé)任。在該問題的處理上，最高人民法院突破了公司有限責(zé)任或公司人格獨立的要求，債務(wù)承擔(dān)不限于由原企業(yè)以其資產(chǎn)承擔(dān)，新設(shè)公司也應(yīng)在其接收資產(chǎn)的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。顯然，最高人民法院2003年1號文從保護(hù)債權(quán)人的利益的角度出發(fā)，不再要求企業(yè)法人獨立承擔(dān)責(zé)任，責(zé)成新設(shè)公司承擔(dān)連帶責(zé)任。此時，應(yīng)如何理解最高人民法院2003年1號文第6、7條的規(guī)定？該規(guī)則是否為公司人格否認(rèn)規(guī)則的適用？如果是，該規(guī)則的采用是否具有合理性？

筆者不贊同2003年1號文第6、7條關(guān)于公司部分改制后債務(wù)承擔(dān)的處理，理由如下：

第一，新設(shè)公司在接收的財產(chǎn)范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任與法理不通。2003年1號文第6、7條規(guī)定企業(yè)以財產(chǎn)出資與他人組建公司的，新設(shè)公司在接收資產(chǎn)范圍內(nèi)對原企業(yè)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。從法人人格獨立性角度來看，因原企業(yè)未予消滅，原企業(yè)應(yīng)對自己的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，新設(shè)公司不應(yīng)承擔(dān)原企業(yè)的債務(wù)，新公司接收出資不能也不應(yīng)成為新公司承擔(dān)原企業(yè)債務(wù)的依據(jù)。否則就會損害交易安全，不利于企業(yè)交易的實現(xiàn)。此為其一。其二，誠然，在我國經(jīng)濟體制改革中轉(zhuǎn)換企業(yè)經(jīng)營機制是實現(xiàn)企業(yè)公司化過程中，會產(chǎn)生一些人借公司法律人格從事各種損害債權(quán)人利益的行為，債權(quán)人的利益需要得到保護(hù)和救濟。但是債權(quán)人可以采取其他措施來維護(hù)自己的權(quán)益。首先，債權(quán)人可以執(zhí)行原企業(yè)對新設(shè)公司的股權(quán)來實現(xiàn)自己的債權(quán)；其次，如果原企業(yè)低價出資的，債權(quán)人可以行使撤銷權(quán)撤銷原企業(yè)的出資行為；最后，如果構(gòu)成上述公司人格否認(rèn)的情形，可請求法院適用公司人格否認(rèn)規(guī)則來維護(hù)自己的權(quán)益。其三，從債的相對性原理出發(fā)，新公司不是債的相對人，債權(quán)人無權(quán)要求新公司承擔(dān)債務(wù)清償責(zé)任。其四，是否可以將該條規(guī)定理解為債權(quán)人行使撤銷權(quán)的后果，新公司在接受資產(chǎn)的范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任，被看作是債權(quán)人撤銷原企業(yè)與新公司之間的交易后代位求償?shù)暮蠊?？從該條規(guī)定的意旨來看，該條規(guī)定并不是對債權(quán)人撤銷權(quán)的規(guī)定，該條規(guī)定的是新公司對債權(quán)人直接承擔(dān)責(zé)任，將其列入撤銷權(quán)范疇顯得有些牽強。其五，即使在法律發(fā)達(dá)之外國，也鮮有這樣的立法規(guī)定和判例。例如，在美國，對債權(quán)人保護(hù)的公司法規(guī)則無非有三種規(guī)則：禁止欺詐性財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則；不公平控制規(guī)則和揭開公司面紗原則。其中揭開公司面紗原則因其適用具有不確定性和懲罰性，在美國判例中適用的也較為混亂。[13]其六，規(guī)定新公司在接受資產(chǎn)的范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任，這顯然與連帶責(zé)任的定義不符，目前還未有按份連帶的規(guī)定。

第二，判定新設(shè)公司在接收的財產(chǎn)范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任具有不易操作性和無效率性。依據(jù)2003年1號文第6、7條的規(guī)定，新設(shè)公司承擔(dān)的債務(wù)以原企業(yè)出資額為限，因此判定新公司承擔(dān)責(zé)任范圍的前提是界定原企業(yè)在新公司中的出資，而查清原企業(yè)在新公司中出資數(shù)額是個不易操作的工作，即使能查明，也會加大訴訟成本和產(chǎn)生無效率。另外，在實際生活中，大量出現(xiàn)了企業(yè)將優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)“高值低估”、與他人組建新公司的情形，這樣，新公司所接收“范圍內(nèi)的財產(chǎn)”，其價值就大為貶抑，對債權(quán)人是極大的損害。從這個角度來說，該條規(guī)定的合理性也有待商榷。我們希望看到防止“高值低估”的辦法，因為這才是問題的關(guān)鍵，其他的規(guī)定似乎都只是法律原理的重申。[14]

基于此，筆者贊成蔣大興、沈暉的觀點，認(rèn)為原企業(yè)的債務(wù)不應(yīng)由改制后的公司承擔(dān)，而應(yīng)由原企業(yè)自己承擔(dān)。對于原企業(yè)逃廢債行為，債權(quán)人可以通過行使撤銷權(quán)、執(zhí)行股權(quán)，甚至適用公司人格否認(rèn)規(guī)則來予以保護(hù)自己的權(quán)益，而沒有必要通過要求新設(shè)公司承擔(dān)連帶責(zé)任來維護(hù)債權(quán)人的債權(quán)。


　
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[1]解志國，民商法學(xué)博士，中國人民大學(xué)應(yīng)用經(jīng)濟學(xué)博士后流動站博士后，中國人民大學(xué)金融與證券研究所研究員。

[2] 江蘇省高級人民法院經(jīng)濟庭：《企業(yè)改制后原有債務(wù)的承擔(dān)》，載《人民司法》1998年第4期。

[3] 最高人民法院研究室編：《司法解釋與審判指導(dǎo)》，中國法制出版社2002年3月版，第133頁。

[4] 中華人民共和國最高人民法院民事審判第二庭編：《經(jīng)濟審判指導(dǎo)與參考》第4卷，法律出版社2001年11月版，第99－100頁。

[5] 蔣大興主編：《公司法律報告》，第165－167頁。

[6] 吳合振主編：《企業(yè)出售、資產(chǎn)評估、侵權(quán)訴訟及終止》，人民法院出版社2002年9月版，第267－270頁。

[7] 最高人民法院民事審判第二庭編著：《最高人民法院關(guān)于企業(yè)改制司法解釋條文精釋及案例解析》，人民法院出版社2003年2月版，第154頁。

[8] 最高人民法院民事審判第二庭編：《民商審判指導(dǎo)與參考》2002年第2卷（總第2卷），人民法院出版社2003年4月版，第217頁。

[9] 參見蔣大興、沈暉的觀點。

[10] 最高人民法院民事審判第二庭編著：《最高人民法院關(guān)于企業(yè)改制司法解釋條文精釋及案例解析》，人民法院出版社2003年2月版，第20頁。

[11] 實踐中對資不抵債的企業(yè)實現(xiàn)公司化改制較為困難，投資者往往不愿意介入到資不抵債的企業(yè)中來。

[12] 詳細(xì)參見前述蔣大興、沈暉的觀點。

[13] ［美］羅伯特C克拉克：《公司法則》，胡平等譯，工商出版社1999年1月版，第53頁、第60頁。

[14] 羅培新：《2003司法解釋第一號企業(yè)改制過渡性的制度安排》載北大法律信息網(wǎng)。


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