一、用人單位與勞動者應(yīng)當(dāng)如何訂立保密協(xié)議

　　商業(yè)秘密指不為公眾所知悉，能為用人單位帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實用性并經(jīng)用人單位采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。不為公眾所知悉，是指該信息是不能從公開渠道直接獲取的。能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實用性，是指該信息具有確定的可應(yīng)用性，能為權(quán)利人帶來現(xiàn)實的或者潛在的經(jīng)濟(jì)利益或者競爭優(yōu)勢。采取保密措施，包括訂立保密協(xié)議，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。技術(shù)信息和經(jīng)營信息，包括設(shè)計、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產(chǎn)銷策略、招投標(biāo)中的標(biāo)底及標(biāo)書內(nèi)容等信息。

　　《勞動法》第二十二條規(guī)定，勞動合同當(dāng)事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密的有關(guān)事項?！秳趧雍贤ā返诙龡l規(guī)定，用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。

　　訂立保密協(xié)議可以在勞動合同中直接約定保密條款，也可以與有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利歸屬協(xié)議或競業(yè)限制協(xié)議合訂為一個合同，也可以單獨(dú)簽訂保密協(xié)議。簽訂保密協(xié)議，應(yīng)當(dāng)遵循公平、合理的原則，保密協(xié)議的主要內(nèi)容一般包括：保密的內(nèi)容和范圍、用人單位和勞動者雙方的權(quán)利和義務(wù)、保密期限、侵犯商業(yè)秘密的賠償責(zé)任等。保密協(xié)議可以在勞動者入職時簽訂，也可以在入職后協(xié)商簽訂。對拒不簽訂保密協(xié)議的勞動者，用人單位有權(quán)不予聘用。但是，保密協(xié)議不得違反法律、法規(guī)規(guī)定，協(xié)議條款所確定的雙方權(quán)利義務(wù)不得顯失公平。

　　「操作指引」用人單位與勞動者訂立保密協(xié)議時，如未同時訂立競業(yè)限制協(xié)議，不能約定違約金，雖可主張損害賠償，但舉證難度大，不易于操作。因此，為了保護(hù)用人單位的合法權(quán)益，在與勞動者訂立保密協(xié)議時，建議同時訂立競業(yè)限制協(xié)議，這樣可以在協(xié)議中約定違約金。

二、競業(yè)限制協(xié)議

　　所謂競業(yè)限制（也稱競業(yè)禁止、競業(yè)避止），是指用人單位與勞動者約定在解除或者終止勞動合同后一定期限內(nèi)，勞動者不得到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位任職，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品。競業(yè)限制是基于誠實信用原則而產(chǎn)生的勞動者的基本職業(yè)道德要求，也是世界各國在法律及實踐中廣泛采取的做法。

　　對負(fù)有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，一份完備的競業(yè)限制協(xié)議一般應(yīng)當(dāng)包括如下內(nèi)容：

　?。?）競業(yè)限制的人員范圍：限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員，實際上限于知悉用人單位商業(yè)秘密和核心技術(shù)的人員，并不適用于每個勞動者；

　?。?）競業(yè)限制的地域范圍：競業(yè)限制協(xié)議限制了勞動者的就業(yè)權(quán)，因此不能任意擴(kuò)大競業(yè)限制的范圍，原則上，競業(yè)限制的范圍、地域，應(yīng)當(dāng)以能夠與用人單位形成實際競爭關(guān)系的地域為限；

　?。?）競業(yè)限制期限：根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，競業(yè)限制的期限不得超過二年；

　?。?）競業(yè)限制補(bǔ)償：競業(yè)限制限制了勞動者的勞動權(quán)利，由于受到協(xié)議的限制，勞動者的就業(yè)范圍大幅縮小，甚至于失業(yè)，因此對勞動者進(jìn)行補(bǔ)償成為必要。法律沒有規(guī)定補(bǔ)償?shù)木唧w標(biāo)準(zhǔn)，實踐中可由用人單位與勞動者協(xié)商確定。

　?。?）違約責(zé)任：約定勞動者違反競業(yè)限制協(xié)議應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的違約責(zé)任。法律沒有對違約金的標(biāo)準(zhǔn)作出規(guī)定，可由用人單位與勞動者協(xié)商確定。

　　「操作指引」法律沒有規(guī)定競業(yè)限制補(bǔ)償金的標(biāo)準(zhǔn)和勞動者違反競業(yè)限制的違約金標(biāo)準(zhǔn)，可由合同雙方進(jìn)行約定，這也是勞動合同法中少見的賦予用人單位較高自由度的條款，用人單位可充分把握和利用，但應(yīng)當(dāng)遵循公平原則。另外法律也沒有規(guī)定支付競業(yè)限制補(bǔ)償和履行競業(yè)限制義務(wù)的先后順序，競業(yè)限制補(bǔ)償金是月初支付還是月底支付，法律沒有規(guī)定，這也可由雙方約定。

三、競業(yè)限制協(xié)議是否等同于保密協(xié)議

　　在實踐中，用人單位與勞動者往往在一份協(xié)議中同時約定保守商業(yè)秘密和競業(yè)限制義務(wù)，比如訂立《保密及競業(yè)限制協(xié)議》，常常導(dǎo)致人們一種模糊認(rèn)識，認(rèn)為保密協(xié)議和競業(yè)限制協(xié)議沒有什么區(qū)別，二者是一回事。實際上保密協(xié)議和競業(yè)限制協(xié)議是兩個不同的法律概念。保密協(xié)議是指用人單位針對知悉企業(yè)商業(yè)秘密的勞動者簽訂的要求勞動者保守用人單位商業(yè)秘密的協(xié)議。保密協(xié)議應(yīng)當(dāng)以書面形式簽訂，一般應(yīng)具備以下主要條款：（1） 保密的內(nèi)容和范圍；（2） 保密協(xié)議雙方的權(quán)利和義務(wù)；（3）保密協(xié)議的期限；（4）違約責(zé)任。在保密協(xié)議有效期限內(nèi)，勞動者應(yīng)嚴(yán)格遵守本企業(yè)保密制度，防止泄露企業(yè)技術(shù)秘密，不得向他人泄露企業(yè)技術(shù)秘密，非經(jīng)用人單位書面同意，不得使用該商業(yè)秘密進(jìn)行生產(chǎn)與經(jīng)營活動，不得利用商業(yè)秘密進(jìn)行新的研究和開發(fā)。競業(yè)限制協(xié)議是指用人單位與勞動者約定在解除或者終止勞動合同后一定期限內(nèi)，勞動者不得到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位任職，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品的書面協(xié)議。競業(yè)限制是保密的手段，通過訂立競業(yè)限制協(xié)議，可以減少和限制商業(yè)秘密被泄露的概率。保密是競業(yè)限制的目的，訂立競業(yè)限制協(xié)議最終的目的是保護(hù)用人單位的合法權(quán)益。

　　保密協(xié)議和競業(yè)限制協(xié)議有如下區(qū)別：（1）保密義務(wù)一般是法律的直接規(guī)定或勞動合同的隨附義務(wù)，不管用人單位與勞動者是否簽訂保密協(xié)議，勞動者均有義務(wù)保守商業(yè)秘密。而競業(yè)限制是基于用人單位與勞動者的約定產(chǎn)生，沒有約定的，無須承擔(dān)競業(yè)限制義務(wù)。（2）保密義務(wù)要求保密者不得泄露商業(yè)秘密，側(cè)重的不能“說”，競業(yè)限制義務(wù)要求勞動者不能到競爭單位任職或自營競爭業(yè)務(wù)，側(cè)重的是不能“做”。（3）保密義務(wù)勞動者承擔(dān)的義務(wù)僅限于保密，并不限制勞動者的就業(yè)權(quán)，而競業(yè)限制義務(wù)不僅僅限制勞動者泄密，還限制勞動者的就業(yè)，勞動者的負(fù)擔(dān)重很多。（4）保密義務(wù)一般期限較長，只要商業(yè)秘密存在，勞動者的保密義務(wù)就存在，而競業(yè)限制期限較短，最長不超過二年。