行政作為行為不可訴，不能絕對排除相應(yīng)的不作為的可訴性——

作者：陳承洲 陳藝元發(fā)布時間：2006-10-26 08:55:53

[案情]

　　某市文南鎮(zhèn)文南路69號鋪位原為磚木結(jié)構(gòu)的二層樓房，建筑面積153平方米，系原告邢某等人祖輩留下的產(chǎn)業(yè)。1959年該房屋中的105平方米納入社會主義改造，由原市房產(chǎn)所租給第三人市糖業(yè)煙酒公司經(jīng)營使用。西屋48平方米留給業(yè)主自住。1970年該被改造的105平方米的房屋屬危房，由房產(chǎn)所拆除。1980年第三人經(jīng)政府批準(zhǔn)，在該拆除房屋的空地上建造三層樓房，面積210平方米。上世紀(jì)80年代，原告從海外回老家定居后，即以產(chǎn)權(quán)人的名義提出申請，要求被告市政府落實(shí)政策，退還房屋。被告市政府經(jīng)調(diào)查核實(shí)后，根據(jù)中辦發(fā)（1984）44號文件關(guān)于落實(shí)錯改僑房的精神，于1990年2月作出處理決定：涉案房產(chǎn)屬于錯改的僑房，以經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)姆绞窖a(bǔ)償業(yè)主損失，房屋仍作公房出租給第三人使用。原告不同意執(zhí)行這一決定，堅(jiān)決要求退還房屋。而后，被告多次召集原告及第三人協(xié)商，但未果。2003年7月1日，被告作出廢止處理決定的通知，并告知原告和第三人，“房屋的遺留問題將依有關(guān)政策規(guī)定重新作出處理?！贝撕?，原告先后兩次向被告某市政府提出書面申請，要求盡快落實(shí)政策，退還房產(chǎn)。但被告一直未作出處理，也不作書面答復(fù)。原告以被告不履行法定職責(zé)為由提起行政訴訟，并要求行政賠償。

[爭議]

　　人民法院受理該案后，經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于房地產(chǎn)案件受理問題的通知》第三條的規(guī)定，對行政機(jī)關(guān)就“歷史遺留的落實(shí)政策性質(zhì)的房地產(chǎn)糾紛”的處理決定不服提起訴訟的，人民法院不予受理。對于是否應(yīng)當(dāng)受理此案，一種意見認(rèn)為，根據(jù)通知的規(guī)定，人民法院不應(yīng)受理本案。雖然本案是行政不作為案件，被訴的具體行政行為是被告不履行法定職責(zé)的行政不作為行為，但相應(yīng)的行政作為行為是不可訴的行政行為，因此該行政不作為亦屬于不可訴的行政行為。

　　另一種意見認(rèn)為，對行政機(jī)關(guān)就“歷史遺留的落實(shí)政策性質(zhì)的房地產(chǎn)糾紛”的處理決定不可訴，但本案被訴的是相應(yīng)的行政機(jī)關(guān)不履行處理“歷史遺留的落實(shí)政策性質(zhì)的房地產(chǎn)糾紛”義務(wù)的行政不作為行為，應(yīng)屬于人民法院受案范圍。

　　筆者同意后一種意見。

[評析]

　　“不作為行為”屬于消極的法律行為，表現(xiàn)為消極、懈怠的無為狀態(tài)。“行政不作為”在通常的情況下不產(chǎn)生設(shè)立、變更或者終止行政法律關(guān)系的后果。但由于行政主體具有約定或者法定的履行職務(wù)的職責(zé)（或職權(quán)），因此在特定的情況下，行政主體不履行職責(zé)的不作為行為亦直接關(guān)涉相對人的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，并由此產(chǎn)生了設(shè)立、變更或者終止特定的行政法律關(guān)系的法律后果。

　　根據(jù)行政訴訟法第十一條第一款的規(guī)定，可訴的行政不作為案件的范圍包括：1.拒絕履行頒發(fā)證照法定職責(zé)和相應(yīng)的不予答復(fù)的；2.拒絕履行維權(quán)的法定職責(zé)和相應(yīng)的不予答復(fù)的；3.沒有依法發(fā)給撫恤金的；4.其他行政不作為的。根據(jù)這四項(xiàng)規(guī)定，“行政不作為”可以歸納為“拒不履行”和“不予答復(fù)”兩種基本形態(tài)。雖然行政作為行為與行政不作為具有對應(yīng)性，但不作為行為相對于作為行為而言具有一定的獨(dú)立性。從被訴的角度看，其獨(dú)立性表現(xiàn)在：第一，司法審查的對象不同，行政不作為案件審查的是該被告行政不作為行為本身的合法性，該不作為是完全獨(dú)立的被訴具體行政行為，不依附于相對應(yīng)的作為行為，也不取決于作為行為是否存在、是否合法。第二，司法審查方法和審查的范圍亦不同于行政作為行為，而且確認(rèn)一個行政不作為是否合法，與確認(rèn)作為行為是否符合合法性的標(biāo)準(zhǔn)也有較大的差異。第三，訴訟目的也不完全相同。對行政作為行為的合法性審查，目的是促進(jìn)行政主體依法行使行政職權(quán)；而對行政不作為行為的合法性審查，旨在促進(jìn)行政主體積極履行行政職責(zé)。

　　行政不作為與作為行為的區(qū)別，決定了二者在可訴性上的差異，即有些作為行為不可訴，但相對應(yīng)的行政不作為行為卻具有可訴性。就本案而言，對“歷史遺留的落實(shí)政策性質(zhì)的房地產(chǎn)糾紛”進(jìn)行處理，屬于政府和有關(guān)主管部門的法定職責(zé)。根據(jù)行政訴訟法第十一條第一款第（五）項(xiàng)規(guī)定，當(dāng)事人對行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)的行政不作為行為提起行政訴訟的，屬于人民法院受案范圍。如果經(jīng)審理認(rèn)為被告確有處理“歷史遺留的落實(shí)政策性質(zhì)的房地產(chǎn)糾紛”的法定職責(zé)，且存在“拒不履行”或者“不予答復(fù)”情形的，法院應(yīng)當(dāng)支持原告的訴訟主張，判決被告限期履行職責(zé)。

　　第一種意見認(rèn)為，行政作為與其對應(yīng)的行政不作為，二者在可訴性上應(yīng)當(dāng)一致。比如行政訴訟法第十二條規(guī)定的國家行為、抽象行政行為、行政終局行為、行政內(nèi)部行為不可訴，相對應(yīng)的不作為行為也不可訴。又比如，相關(guān)司法解釋所列舉的六類不可訴的行政行為，實(shí)際上相對應(yīng)的行政不作為行為也是不可訴的。這一觀點(diǎn)似乎很有道理。問題在于，雖然大多不可訴的行政作為行為，其相對應(yīng)的行政不作為行為亦不可訴，但不能排除有個別的不可訴的行政作為行為，其相對應(yīng)的行政不作為行為則具有可訴性的情況，這是由行政不作為行為的相對獨(dú)立性決定的。

　　比如，行政調(diào)解行為、行政指導(dǎo)行為、行政終局裁決作為不具有可訴性，但對于具有行政調(diào)解、行政指導(dǎo)、行政終局裁決職責(zé)的行政主體而言，如果其“拒不履行”法定的行政職責(zé)，或?qū)Ξ?dāng)事人的要求或申請“不予答復(fù)”，該不作為行為則具有可訴性。

（作者單位：海南省高級人民法院）