聯建雙方違約，一方不能行使同時履行抗辯權

滕言平　2007年2月8日20:59　

基本案情：
2000年1月27日，洪燕公司與金萬科公司簽訂聯建合同約定，共同開發(fā)“紫荊花園”商住樓項目，項目建成后雙方按3.05：6.95比例縱向分配房屋。2002年8月23日，雙方達成《房屋分配協議》，約定，各方在此次分配前已抵押或占用此次分配給對方的房屋在2002年9月30日前解押出來移交給對方。如一方原因未解押移交房屋，每超過一天按所占房屋價款1‰支付給另一方銷售費用及資金利息。協議簽訂后，雙方均未將其占用分配給對方的房屋和車位解押和解封。2005年11月22日，雙方達成《房屋置換協議》，約定因洪燕公司抵押占用分配給金萬科公司的30個車位與金萬科公司欠款所查封分配給洪燕公司的門面、庫房互相置換給對方。房屋置換協議簽訂后，金萬科公司起訴洪燕公司，要求判令洪燕公司對占用30個車位向金萬科公司支付資金占用費275萬元。重慶高院判決洪燕公司賠償金萬科公司自2002年10月1日至2005年11月22日雙方達成置換協議時止30個車位銷售費用及資金利息275萬元。洪燕公司以雙方占用對方房屋構成互相違約，向重慶市第一中級人民法院起訴，要金萬科公司從2002年10月1日起支付洪燕公司占用門面、商場銷售費用及資金利息共247萬元。

代理詞
審判長、審判員：
根據《民訴法》及《律師法》相關規(guī)定，我受原告委托，依法出庭參加原告重慶洪燕物業(yè)發(fā)展有限公司與被告重慶金萬科房地產開發(fā)有限公司合作開發(fā)房地產合同糾紛案訴訟活動。
代理人認為原告的訴訟請求有充分的事實和法律依據，請求法庭能夠依法支持其訴訟請求，理由如下：
一、本案無爭議的事實
雙方舉示的證據證明，簽訂房屋分配協議時，分配給被告的30個車位、15套房屋被原告借款抵押占用，分配給原告的門面、商場會所因被告欠款被查封占用；分配給被告的車庫（原告已抵押部分）及住宅的產權登記在原告名下，分配給原告的門面、商場會所產權登記在被告名下。以上事實雙方不存爭議，法庭應予以確認。
二、雙方占用對方房屋標的物是房屋產權，不是房屋實物
由于房屋為不動產，根據法律規(guī)定，完整的房屋由房屋實體和房屋權利兩部分構成，對房屋“占用”，既包括對房屋實物占用、也包括對房屋產權占用。根據法庭查明和雙方確認的事實證明：因雙方查封、抵押行為均占用了對方分得房屋產權，而未占用房屋實物，應認定，雙方占用對方房屋標的物是房屋產權。
三、原、被告雙方在房屋分配協議中約定的義務
簽訂房屋分配協議的目的，是為了取得房屋產權，而對所分房屋的抵押和查封法律后果，都限制了對所分房屋權利的取得。因此雙方在房屋分配協議第五條約定：“甲乙各方在此次分配前已抵押或占用此次分配給對方的房屋，應在2002年9月30日前解押出來移交給對方。如一方原因未解押移交房屋，每超過一天按所占房屋價款的1‰支付給另一方銷售費用及資金利息”。根據該條約定，認定雙方應履行以下兩個約定義務：雙方都有在2002年9月30日前清償外債，并申請房屋登記部門和人民法院解除分配給對方房屋權利限制的義務；以及在9月30日前向對方移交房屋權利的義務。
四、原告請求被告按約支付原告銷售費用及資金利息的訴請是否成立
1、合同依據：《房屋分配協議》第五條對逾期移交房屋，每超過一天按所占房屋價款的1‰支付給另一方銷售費用及資金利息承擔違約責任有約定；
2、事實依據：雙方出示證據證明，雙方均未解除分配給對方房屋權利限制，也未約定的9月30日前向對方移交房屋權利，存在雙方違約。
3、高院31號判決認定，“雙方在房屋分配協議中約定：……如一方原因未解押移交的房屋，每超過一天按所占房屋價款的1‰支付給另一方銷售費用及資金利息，……該約定是對因違約產生的損失賠償的計算方法的約定?！檠喙驹缫惶旖庋阂平环课菥蜏p少一天的損失，但洪燕公司在本案中忽視雙方的約定，給金萬科造成了損失，洪燕公司理應承擔違反合同的責任”（見原告證據P71）。據此31號判決書判決原告按房屋分配協議第五條對被告承擔了違約責任。
根據合同法第120條規(guī)定和合同權利義務對等原則，被告未履行按約定申請法院解除房屋權利限制的義務，也未履行按約向原告移交房屋權利的義務，同樣應按《房屋分配協議》第五條約定，每日按所占原告門面、會所商場價值的1‰支付原告銷售費用及利息向原告承擔違約責任。據此，原告訴請成立。
五、被告稱：原告以被告占用了門面商場為由，在31號案中對其進行抗辯，因其抗辯理由不符合約定，原一、二審法院（31號判決）均未支持無事實依據
根據31號判決（見原告證據8，P70、P71）認定：金萬科在另案（即31號判決）中以2002年8月23日雙方簽訂的《房屋分配協議》向洪燕主張權利，洪燕以雙方2002年3月28日簽訂的〈對帳情況〉中金萬科欠洪燕的銷售款293萬元進行的抗辯，因《房屋分配協議》與《對帳情況》約定內容不是互負債務，雙方的義務也不是同一合同約定，故洪燕不享有先履行抗辯權。不是被告所稱另案一、二審判決中原告以《房屋分配協議》中被告占用原告門面商場進行抗辯而未得到法院支持,被告所稱無事實依據。
六、本案不存在訴訟時效經過問題
被告未按約定償債解封、并向原告移交分得的房產，已構成違約。
對于門面部分：被告查封并占用原告分得的門面產權，一直未移交給原告，該違約行為是延續(xù)的且是一個整體，直到雙方2005年11月22日達成房屋置換協議互換房屋產權為止，違約金是按照每日計算，屬于繼續(xù)性債權，時效應從2005年11月22日雙方達成置換協議時開始起算，距原告起訴日未超過兩年；對于會所商場部分：被告查封原告分得的會所、商場占用至今，仍未向原告移交產權，該違約行為延續(xù)存在，不存在時效經過。
七、關于被告應賠償的損失額的計算（略）
以上代理意見希望法庭采納。
2006年12月6日
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