受賄罪職務(wù)要件辨析

在刑法第385條和第388條中，對(duì)直接受賄和斡旋受賄的職務(wù)要件有著不同的規(guī)定：前者為“利用職務(wù)上的便利”，后者為“利用職權(quán)或地位形成的便利條件”。如何界定這兩種職務(wù)要件的內(nèi)涵和外延，司法理論界存在著不同的看法，2003年11月13日印發(fā)的《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡稱《紀(jì)要》），就有關(guān)受賄罪職務(wù)要件適用法律的一些帶有普遍性的問題形成了最前沿的共識(shí)。筆者現(xiàn)結(jié)合《紀(jì)要》里的有關(guān)規(guī)定，對(duì)這兩種職務(wù)要件的不同含義作以辨析、厘清。

　　一、利用職務(wù)上的便利

　　按照《紀(jì)要》的規(guī)定，“利用職務(wù)上的便利”具有以下幾層含義：

　　1、利用本人職務(wù)范圍內(nèi)的直接權(quán)力，即自己職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)或者承辦某項(xiàng)公共事務(wù)的職權(quán)。這是“利用職務(wù)上的便利”概念的基本內(nèi)核。職權(quán)是一個(gè)比較寬泛的概念，從職權(quán)承擔(dān)的方式來看可分為：（1）主管，是指負(fù)領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任管理某一方面的公共事務(wù)的職權(quán)；（2）負(fù)責(zé)，是指對(duì)某項(xiàng)公共事務(wù)擔(dān)負(fù)責(zé)任；（3）承辦，是指經(jīng)手辦理某項(xiàng)公共事務(wù)的職權(quán)。從職權(quán)的管理內(nèi)容來看可分為：（1）對(duì)人的管理，如戶籍民警利用戶口審批權(quán)、人事干部利用人事任免權(quán)，等等；（2）對(duì)財(cái)物的管理，如銀行、信用社主管貸款業(yè)務(wù)的干部利用批準(zhǔn)貸款的權(quán)力，海關(guān)干部利用放行貨物的權(quán)力，等等；（3）對(duì)一般事項(xiàng)的管理，如工商行政管理干部利用審批核發(fā)營業(yè)執(zhí)照權(quán)、稅務(wù)干部利用減免企業(yè)稅款權(quán)，等等。

　　2、利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國家工作人員的職權(quán)，這是《紀(jì)要》與以往司法解釋相比最顯著的亮點(diǎn)。隸屬是指上下級(jí)之間被管轄、受約束的從屬關(guān)系，主要體現(xiàn)了領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，如市衛(wèi)生局局長要求本局某部門或區(qū)、縣衛(wèi)生局領(lǐng)導(dǎo)利用職權(quán)為請(qǐng)托人辦事；制約是指不具有領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系的各單位、各部門之間的利益制衡關(guān)系，如縱向的行業(yè)管理：工商、稅務(wù)、國土、水電、房管等部門與所轄區(qū)域內(nèi)機(jī)關(guān)、企業(yè)、公司等單位之間管理與被管理的關(guān)系；橫向的部門制衡：財(cái)政、審計(jì)機(jī)關(guān)與其他機(jī)關(guān)單位的經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系。筆者認(rèn)為，對(duì)于隸屬、制約關(guān)系的理解不應(yīng)過于狹隘化，除了法律上的明文規(guī)定外，依據(jù)我國國情，社會(huì)上通行的觀念認(rèn)為事實(shí)上存在著隸屬、制約關(guān)系的也應(yīng)予以承認(rèn)。例如，盡管目前尚無任何一部組織法明確劃分了各級(jí)黨委與政府等部門之間的權(quán)限，但憲法規(guī)定了中國共產(chǎn)黨的執(zhí)政黨地位，因此不可否認(rèn)，各級(jí)黨委機(jī)關(guān)的負(fù)責(zé)人如黨委書記、紀(jì)委書記、組織部長等對(duì)同級(jí)或下級(jí)政府部門、司法機(jī)關(guān)以及所轄區(qū)內(nèi)的國有公司、企業(yè)等，具有事實(shí)上的、無形的、特殊的隸屬、制約關(guān)系。如某公司總裁張某承包的工程的款項(xiàng)被所在地審計(jì)局認(rèn)定多計(jì)、重計(jì)、高估、冒算達(dá)400余萬元，張某就找該市紀(jì)委書記彭某請(qǐng)求幫忙，彭某便給審計(jì)局領(lǐng)導(dǎo)打招呼關(guān)照張，結(jié)果審計(jì)局將該公司的審計(jì)不予處理。事后彭某向張某索取了好處費(fèi)十萬元[1].在具有隸屬、制約關(guān)系的情況下，從表面上看是他人利用職權(quán)為請(qǐng)托人辦事，貌似斡旋受賄或間接受賄，但是，由于行為人實(shí)際上對(duì)他人享有領(lǐng)導(dǎo)或管理的職權(quán)，本人職務(wù)的作用最終起著決定性的意義，因此，其實(shí)質(zhì)可視為本人職務(wù)之便的延伸。

　　3、將“雖不在自己職務(wù)主管、分管范圍之內(nèi)，但通過下級(jí)部門的國家工作人員的職務(wù)為他人謀取利益的”，納入“利用職務(wù)上的便利”的范疇。對(duì)于像某單位副職領(lǐng)導(dǎo)通過不屬于自己分管的單位內(nèi)其他部門的人員的職務(wù)為他人謀取利益的行為，究竟屬于直接受賄抑或斡旋受賄，理論界一直存在爭議。比較通行的觀點(diǎn)認(rèn)為：只有在其分管、主管的工作和業(yè)務(wù)范圍內(nèi)，指使或命令下屬或下級(jí)國家工作人員為他人謀取利益的，才屬于“利用職務(wù)上的便利”，否則便是斡旋受賄。[2]司法實(shí)踐中也有這樣的判例，如某縣副縣長周某的同學(xué)陳某想把其弟的工作安排在該縣某鎮(zhèn)，便送給周1萬元，并稱其弟的考試已入圍。于是周給該鎮(zhèn)有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)打了招呼。后陳某之弟被安排在該鎮(zhèn)工作。法院審理認(rèn)為：周并不分管人事工作，周某打招呼不是利用其本人職務(wù)范圍內(nèi)的便利，而是利用其職權(quán)形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為為他人謀取利益，應(yīng)屬斡旋受賄，但公訴機(jī)關(guān)沒有證據(jù)證明周的行為使他人取得了不正當(dāng)利益，因此，周的這一行為不應(yīng)認(rèn)定為受賄。我們認(rèn)為，此一做法存在兩處硬傷：一是脫離了我國的現(xiàn)實(shí)情況。只要是單位的領(lǐng)導(dǎo)，即使不分管、主管，依就能對(duì)下級(jí)國家工作人員產(chǎn)生一定的制約力，因?yàn)轭I(lǐng)導(dǎo)之間的權(quán)限分工屬于單位內(nèi)部的事項(xiàng)，并非一成不變，今天不分管、主管并不意味著將來就是如此，所以下級(jí)國家工作人員通常出于長遠(yuǎn)考慮一般不會(huì)拒絕領(lǐng)導(dǎo)的指使。二是不利于懲治腐敗。該種行為一旦劃入斡旋受賄，因刑法第388條的規(guī)定要求不論索取還是收受，均要求行為人為請(qǐng)托人謀取的是不正當(dāng)?shù)睦?，假如行為人僅有索取，沒有為對(duì)方謀取利益，或者為對(duì)方謀取的是正當(dāng)?shù)睦?，那么?duì)其便無法治罪，況且利益是否正當(dāng)，在法律、政策上易產(chǎn)生認(rèn)識(shí)分歧，這樣勢(shì)必會(huì)放縱一些在人事安排等方面以權(quán)謀私確應(yīng)受到刑事追究的犯罪行為，上述周某的案件就是一個(gè)很好的證明。因此，利用本人職務(wù)不能受限于個(gè)人的分工，《紀(jì)要》合理地處理了這一點(diǎn)。

　二、利用職權(quán)或地位形成的便利條件

　　如何理解利用職權(quán)或地位形成的便利條件，在司法實(shí)踐中分歧較大，主要有制約論、非制約論、身份或面子論等。制約論認(rèn)為只有在斡旋者與被斡旋者之間具有制約關(guān)系時(shí)，斡旋者才屬于利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件。非制約論認(rèn)為“利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件”是指利用行為人職務(wù)對(duì)第三者具有非制約性的影響作用。身份或面子論認(rèn)為斡旋受賄是指雙方?jīng)]有職務(wù)上的隸屬、制約關(guān)系，但行為人利用了自己的身份、面子通過第三者為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益[3].從《紀(jì)要》的規(guī)定看，主要吸納了非制約論的基本觀點(diǎn)，并就內(nèi)涵作了一定的擴(kuò)展，其主要內(nèi)容如下：

　　1、在職務(wù)上沒有隸屬、制約關(guān)系是適用“利用職權(quán)或者地位形成的便利條件”的前提條件。是否存在職務(wù)上的隸屬、制約關(guān)系是“區(qū)分利用職務(wù)上的便利”與“利用職權(quán)或者地位形成的便利條件”的關(guān)健所在。進(jìn)而言之，對(duì)于“利用職權(quán)或者地位形成的便利條件”，是指行為人的職權(quán)或者地位對(duì)其他國家工作人員是否作出某種職務(wù)行為僅僅具有影響作用，其他國家工作人員在意志上、行動(dòng)上具有相對(duì)的自主選擇余地，即使其他國家工作人員違背了行為人希望其為某種職務(wù)行為的意志，也不會(huì)給自己帶來什么不利的后果。即從實(shí)質(zhì)上看，行為人無法直接利用自己的職務(wù)之便，其他國家工作人員是否主動(dòng)行使職權(quán)才是關(guān)鍵，才能滿足請(qǐng)托人的要求；

　　2、職權(quán)或者地位產(chǎn)生的影響和一定的工作聯(lián)系是“利用職權(quán)或者地位形成的便利條件”的具體內(nèi)容。這里有兩層含義：（1）是職權(quán)或者地位形成的便利條件，而不是職權(quán)本身；（2）便利條件以職權(quán)或者地位為基礎(chǔ)。對(duì)于單純利用與其他國家工作人員的親友關(guān)系、熟人關(guān)系、面子關(guān)系、工作便利關(guān)系，不宜認(rèn)定為“便利條件”。從司法實(shí)踐中看，所謂職權(quán)或者地位產(chǎn)生的影響和一定的工作聯(lián)系的表現(xiàn)方式主要有：（1）單位內(nèi)不同部門的國家工作人員之間，如某檢察院綜合部門領(lǐng)導(dǎo)說服本院審查起訴部門負(fù)責(zé)人對(duì)有罪的李某作出不起訴的決定，事后收受賄賂；（2）上下級(jí)單位沒有隸屬、制約關(guān)系的國家工作人員之間；（3）具有協(xié)作工作關(guān)系的不同單位的國家工作人員之間如甲縣環(huán)保局局長請(qǐng)求乙縣環(huán)保局局長不對(duì)某一嚴(yán)重污染企業(yè)進(jìn)行行政處罰，事后，甲縣環(huán)保局局長收受該企業(yè)“感謝費(fèi)”3萬元。（4）某些特殊地位的人員如領(lǐng)導(dǎo)身邊的秘書、警衛(wèi)人員與領(lǐng)導(dǎo)之間，等等。

　　注釋：

　　1、引自2004年2月22日《檢察日?qǐng)?bào)》。

　　2、參見楊興國著：《貪污賄賂罪法律與司法解釋應(yīng)用問題解疑》，中國檢察出版社2002年版，第186頁。

　　3、轉(zhuǎn)引自王俊平、李河山著《受賄罪研究》，人民法院出版社2002年版，第57-60頁。