關(guān)鍵詞： 律師費用/敗訴當(dāng)事人/負(fù)擔(dān)

　　內(nèi)容提要： 兩大法系國家都不同程度地認(rèn)可了律師費用由敗訴當(dāng)事人負(fù)擔(dān)的制度。這樣一種制度的建立都經(jīng)歷了一個逐漸發(fā)展的過程。我國司法實踐包括司法審判和司法解釋，都曾確定律師費用作為損害賠償?shù)囊徊糠钟蓴≡V當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。律師費用由敗訴當(dāng)事人負(fù)擔(dān)已成為現(xiàn)代民事訴訟的潮流。為與國際司法體制接軌，我國應(yīng)盡快建立民事訴訟的律師費用由敗訴當(dāng)事人負(fù)擔(dān)的制度，即確定“律師費用由敗訴方負(fù)擔(dān)”一般規(guī)則，確定由敗訴方承擔(dān)的律師費用的評定標(biāo)準(zhǔn)，建立律師費用保險制度，處理好律師費用負(fù)擔(dān)制度與律師援助制度的關(guān)系。

　　當(dāng)事人委托律師代理民事訴訟，是當(dāng)今民事訴訟的潮流。那么，律師的代理費應(yīng)該由誰來負(fù)擔(dān)呢？多少年來，我們都理所當(dāng)然地認(rèn)為，誰請律師誰付費。為什么？因為，法律既沒有將律師費用當(dāng)作訴訟費用確定由敗訴當(dāng)事人承擔(dān)，也沒有規(guī)定律師費用是一項損失可以由敗訴當(dāng)事人賠償。因此我國的民事訴訟當(dāng)事人一般都認(rèn)為自己打官司當(dāng)然由自己負(fù)擔(dān)律師費用。但是，近年來，這種思維正在逐漸改變，而我國民事訴訟實務(wù)則更是發(fā)生了令人欣喜的變化，如果放眼世界，我們則不得不大聲疾呼：我國應(yīng)盡快構(gòu)建敗訴當(dāng)事人承擔(dān)律師費用的制度。

　　本文擬從律師費用的構(gòu)成入手，借鑒兩大法系幾個主要國家的律師費用負(fù)擔(dān)制度，結(jié)合我國的司法實際，提出關(guān)于我國律師費用由敗訴當(dāng)事人負(fù)擔(dān)制度的基本構(gòu)想。

　　一、律師費用的構(gòu)成

　　律師費用包括律師法律服務(wù)收費即報酬和律師辦理法律事務(wù)過程中發(fā)生必要費用，如鑒定費、公證費、交通費、異地辦案差旅費等。報酬是律師在接受當(dāng)事人的委托時與當(dāng)事人事先協(xié)商確定的；而必要費用是律師在辦理法律事務(wù)過程中將來可能發(fā)生的費用，可以由律師墊支或當(dāng)事人預(yù)先交付。

　　對律師報酬的約定是完全尊重當(dāng)事人的自由意思表示，還是由有關(guān)法律法規(guī)予以指導(dǎo)性的規(guī)定，各國有不同的傳統(tǒng)和制度。

　　二、國外律師費用負(fù)擔(dān)制度評介

　　關(guān)于律師費用的負(fù)擔(dān)，各國立法和判例進行了不同的規(guī)制。

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　　德國的民事訴訟一般采律師強制主義，“當(dāng)事人在州法院必須由初級法院或州法院所許可的律師，在所有上級審法院必須由受訴法院所許可的律師作為訴訟代理人代行訴訟（律師訴訟）?！保ㄗⅲ骸兜乱庵韭?lián)邦共和國民事訴訟法》第78條，中國法制出版社2001年版。）其律師費用負(fù)擔(dān)制度主要有如下幾點：（1）律師費用包含在訴訟費用中由敗訴者承擔(dān)，“敗訴的當(dāng)事人應(yīng)該負(fù)擔(dān)訴訟的費用，尤其是應(yīng)該償付對方當(dāng)事人因達到伸張權(quán)利或防衛(wèi)權(quán)利的目的而支出的必要費用。”“勝訴當(dāng)事人對于律師的法定報酬和支出費用，在各種訴訟中均應(yīng)償付之。”（注：《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》第91條，中國法制出版社2001年版。）（2）律師費用的承擔(dān)是以“達到伸張權(quán)利或防衛(wèi)權(quán)利的目的”為標(biāo)準(zhǔn)，只有“因達到伸張權(quán)利或防衛(wèi)權(quán)利的目的而支出的必要費用”才可以由敗訴當(dāng)事人承擔(dān)。（3）在德國，因為禁止成功報酬的約定，所以不管勝敗，律師都可以取得由法律規(guī)定的一定的手續(xù)費。這種律師手續(xù)費額是最低線，律師還可以和委托人約定法定額以上的報酬。但是超出法定額以上的部分不能從敗訴者處收回。

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　　法國大審法院采律師強制主義（注：《法國新民事訴訟法典》第751條，中國法制出版社1999年版。）。其律師費用負(fù)擔(dān)制度的特點表現(xiàn)為：（1）在法律規(guī)定內(nèi)的律師手續(xù)費作為訴訟費用由敗訴當(dāng)事人負(fù)擔(dān)（注：《法國新民事訴訟法典》第695、696條，中國法制出版社1999年版。）。在法國，律師的報酬額可由律師和委托人合意確定。報酬的一部分與訴訟的結(jié)果相連，但禁止全面的成功報酬。律師手續(xù)費一次是58法郎，律師代理費的固定部分是訴訟額的3%～0.25%.不能成為訴訟費用的報酬部分，當(dāng)事人即使勝訴了，原則上也不能從對方處回收。（2）但是，在對方濫用訴權(quán)的場合，可以請求基于侵權(quán)行為的損害賠償，由對方賠償自己已負(fù)擔(dān)的律師費用。（3）對于不包含在訴訟費用中的律師費用可由法官依據(jù)衡平原則自由裁量決定是否由敗訴當(dāng)事人承擔(dān)（注：羅結(jié)珍譯：《法國新民事訴訟法典》第700條，中國法制出版社1999年版。）。

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　　在英國，不采律師強制主義，律師費用原則上包含在訴訟費用中由敗訴者負(fù)擔(dān)。根據(jù)1999年4月26日生效的英國新《民事訴訟規(guī)則》和2000年7月生效的《民事訴訟指引》，英國法關(guān)于律師費用的負(fù)擔(dān)作出了詳細的規(guī)定：（1）包含在訴訟費用中的律師費用原則上由敗訴方承擔(dān)勝訴方的費用，但是法院亦可不依一般的訴訟費用承擔(dān)規(guī)則而另行做出訴訟費用命令。對于一方當(dāng)事人是否承擔(dān)他方當(dāng)事人的訴訟費用、承擔(dān)訴訟費用金額、以及負(fù)擔(dān)訴訟費用的時間，法院擁有自由裁量權(quán)（注：徐昕：《英國民事訴訟與民事司法改革》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第394頁。）。（2）確定律師費用評定的基礎(chǔ)。律師收取委托人的費用，根據(jù)補償基礎(chǔ)（注：指對實際產(chǎn)生的合理費用予以補償。）評定，但律師費可以高于委托人能從他方當(dāng)事人處補償?shù)馁M用。（3）對律師費用的限制作了明確的規(guī)定。法院可在訴訟程序任何階段，作出訴訟代理人對訴訟費用承擔(dān)個人責(zé)任的浪費訴訟費用的命令（注：徐昕：《英國民事訴訟與民事司法改革》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第412-413頁。）。

　　英國這種律師費用負(fù)擔(dān)制度可能導(dǎo)致這樣的結(jié)果，即如果委托人敗訴了，即使無須向己方律師支付報酬（英國1990年開始承認(rèn)成功報酬制），但應(yīng)向勝訴當(dāng)事人負(fù)擔(dān)的訴訟費用不能免除。這還是有可能妨礙民眾通過訴訟主張自己的權(quán)利。為此，英國法律協(xié)會開發(fā)了一種訴訟費用保險，從1995年開始實行，保險費為85英鎊，保險金為10萬英鎊，對不能從對方回收的自己方的律師費用或者在敗訴了的場合應(yīng)向?qū)Ψ截?fù)擔(dān)的訴訟費用進行補償。不過，將利用資格限定在委托專門從事人身損害賠償?shù)纳陈蓭熯M行訴訟的當(dāng)事人（注：［日］《民訴費用制度等研究會報告書》，載［日］《法學(xué)家》1997年6月，第1112號。）。

　　（四）美國法

　　美國不采律師強制主義，律師的報酬根據(jù)當(dāng)事人之間的契約決定，以時間制或全面成功報酬制為主。在民事訴訟中律師費用以各自負(fù)擔(dān)為原則。不過由敗訴者負(fù)擔(dān)的場合決不是少數(shù)。

　　首先，根據(jù)契約約定律師費用由敗訴者負(fù)擔(dān)。如租賃契約、特許利用契約、銀行交易契約、房屋租賃契約等。

　　其次是根據(jù)制定法判定律師費用由敗訴者負(fù)擔(dān)?！睹绹?lián)邦民事訴訟規(guī)則》第54條第4款規(guī)定，對律師費用及有關(guān)的免稅費用的請求可以通過申請書提出。其他的聯(lián)邦法律如證券交易法、獨占禁止法等也規(guī)定了律師費用由敗訴當(dāng)事人承擔(dān)。在州一級也有相當(dāng)數(shù)量的制定法。加利弗尼亞州關(guān)于律師報酬有如下的規(guī)定，即如果是有助于公益的訴訟和侵權(quán)行為的不當(dāng)抗?fàn)?，裁判官可以根?jù)申述或裁量，判定由敗訴者負(fù)擔(dān)。

　　第三是基于判例法而判定敗訴者負(fù)擔(dān)律師費用。例如，原告為公益目的而提起訴訟勝訴了的場合，法院判定被告負(fù)擔(dān)原告的律師費用。還有當(dāng)事人提起訴訟或防御是帶有惡意或者是濫訴，法院能判定負(fù)擔(dān)對方當(dāng)事人的律師費用。在由自己負(fù)擔(dān)已經(jīng)進行了的訴訟，給自己以外的一定的階層或集團帶來了利益或創(chuàng)造出、維持、增加了共同財產(chǎn)的場合，當(dāng)事人的律師費用由共同財產(chǎn)負(fù)擔(dān)（注：［日］《民訴費用制度等研究會報告書》，載［日］《法學(xué)家》1997年6月，第1112號。）。

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　　根據(jù)日本民事訴訟法及民事訴訟費用法的規(guī)定，除了法院判定選任律師的場合，律師費用不包含在訴訟費用中，勝訴的當(dāng)事人不能從敗訴當(dāng)事人處回收律師費用。不過，從昭和時代開始，判例逐漸確立了律師費用賠償制度，在基于侵權(quán)行為的損害賠償請求訴訟中，判例認(rèn)為一定范圍內(nèi)的律師費用是和該侵權(quán)行為有相當(dāng)因果關(guān)系的損害。

　　近幾年來，司法界和學(xué)術(shù)界除了在律師費用是否由敗訴方承擔(dān)問題上繼續(xù)爭論（注：［日］《民訴費用制度等研究會報告書》，載［日］《法學(xué)家》1997年6月1日，第1112號。）外，還涉及到以下問題：

　　其一，律師費用是全部由敗訴者承擔(dān)，還是部分由敗訴者承擔(dān)?，F(xiàn)在日本的司法界和學(xué)術(shù)界大多贊成律師費用一部分由敗訴者承擔(dān)的辦法，認(rèn)為“律師費用一部分，如在法庭要辯護活動所要求的最小限額費用的著手金，由敗訴當(dāng)事人承擔(dān)，是一個具有合理性的選擇”（注：［日］小島武司：《圍繞“民訴費用·律師費用”的課題與展望》，載［日］《法學(xué)家》1997年6月，第1112號。）。

　　其二，律師費用是基于和侵權(quán)行為本身成立相當(dāng)因果關(guān)系的損害還是作為訴訟費用的一部分，即律師費用訴訟化。作為著手金的律師費用，是為提起訴訟進行準(zhǔn)備的一些必要的費用，可以視為訴訟費用的一部分，由敗訴當(dāng)事人負(fù)擔(dān)?！爱?dāng)然，如果惡意或重大過失提起訴訟的話，提起訴訟者當(dāng)然應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)對方律師費用，且該費用是作為基于侵權(quán)行為損害的一部分。”（注：［日］小島武司：《圍繞“民訴費用·律師費用”的課題與展望》，載［日］《法學(xué)家》1997年6月，第1112號。）

　　其三，律師費用的負(fù)擔(dān)制度的確立是委諸于判例還是立法。日本關(guān)于律師費用由敗訴方負(fù)擔(dān)的制度是由判例確定的。有學(xué)者提出，將律師費用敗訴者負(fù)擔(dān)的問題委諸于現(xiàn)行法體系下的判例理論的發(fā)展是不妥當(dāng)?shù)?，尤其是判例只承認(rèn)侵權(quán)訴訟的律師費用賠償而不承認(rèn)其他民事訴訟中的律師費用賠償，這是不公正的，需考慮進行立法的解決（注：［日］森脅純夫：《圍繞報告書——從敗訴者負(fù)擔(dān)積極論的立場》，載［日］《法學(xué)家》1997年6月，第1112號。）。

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　　通過以上對幾個主要國家的立法、司法和學(xué)說關(guān)于的律師費用負(fù)擔(dān)制度的考察，可以得出以下結(jié)論：（1）不管是否采律師強制主義，不管是大陸法系國家還是英美法系國家，都不同程度地認(rèn)可了律師費用由敗訴當(dāng)事人負(fù)擔(dān)的制度；（2）律師費用由敗訴當(dāng)事人負(fù)擔(dān)的法理基礎(chǔ)有兩種：一是將律師費用視為是訴訟費用的組成部分，二是將律師費用作為損害賠償金的一部分；（3）各國都設(shè)有嚴(yán)格的律師費用評定制度和法官的自由裁量制度；（4）律師費用由敗訴當(dāng)事人負(fù)擔(dān)制度的建立都經(jīng)歷了一個逐漸發(fā)展的過程，尤其是在日本。這個發(fā)展過程經(jīng)歷了截然相反的觀點的爭論，最后終于確定了律師費用部分由敗訴當(dāng)事人負(fù)擔(dān)的制度。這對我國的律師費用負(fù)擔(dān)制度的建立有重要的啟迪作用。

　　三、我國的司法實務(wù)呼喚著律師費用由敗訴當(dāng)事人負(fù)擔(dān)制度的建立

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　　在我國司法實踐中，有不少法院判決原告律師費由敗訴方承擔(dān)的先例。如：

　　1.張杰庭訴日本國豐田汽車股份有限公司（以下簡稱豐田公司）賠償糾紛案（注：參見http://www.hshfy.sh.cn/anlims-040.htm-8k.）

　　原告張杰庭于1993年10月10日晚駕駛被告豐田公司制造的“賽利卡”型轎車因失誤而撞墻時，車上安裝的安全保護氣囊未按說明書所示的展開，致使原告面部被撞傷，鼻骨骨折。于是向北京市海淀區(qū)人民法院提起訴訟，請求判令被告承擔(dān)因其產(chǎn)品的缺陷給原告造成身體和精神上的損害，并承擔(dān)訴訟費用。原告張杰庭向法院提供了此次訴訟負(fù)擔(dān)律師費用2.5萬元的證據(jù)。

　　最后，法院審理查明，于1996年6月15日作出判決：（1）被告賠償原告醫(yī)藥費損失10685.75元，今后治療費用3000元；（2）被告給付原告張杰庭本案律師費用410元，其余此項費用由張杰庭自負(fù)；（3）駁回原告要求司賠償其精神損害費的訴訟請求。

　　第一審宣判后，原告和被告均不提出上訴，被告已主動履行了判決的義務(wù)。

　　2.楊勵耕訴北京美天網(wǎng)影科貿(mào)有限公司承擔(dān)違約責(zé)任案（注：參見http://www.sc.cninfo.net/tanfo/dssh/law/block/html/2001120600307.html.）

　　2001年6月20日，楊勵耕在易拍網(wǎng)站訂購了一項數(shù)碼相片沖洗服務(wù)，委托該網(wǎng)站將自己數(shù)碼相機內(nèi)的相片進行沖洗，并在該網(wǎng)站指定的建行網(wǎng)上銀行安全支付平臺支付了全部款項103.50元，操作結(jié)束后屏幕顯示交易成功。然而楊一直未得到易拍網(wǎng)站提供的沖洗相片。此后楊多次與網(wǎng)站聯(lián)系，希望協(xié)商解決，均未能如愿。8月14日，楊勵耕為此糾紛與一律師事務(wù)所簽訂委托代理合同并支付了律師費。16日，易拍網(wǎng)站向楊表示同意提供服務(wù)，楊要求該網(wǎng)站承擔(dān)其損失，即已發(fā)生的律師費用，但遭到拒絕。20日，楊勵耕向北京市宣武區(qū)人民法院起訴易拍網(wǎng)站的開辦者北京美天網(wǎng)影科貿(mào)有限公司，請求法庭判令被告立即向原告提供服務(wù)，賠禮道歉并賠償原告經(jīng)濟損失律師費2000元。2001年10月19日，北京市宣武區(qū)人民法院認(rèn)定，被告未依照雙方的約定向原告提供服務(wù)，其行為構(gòu)成違約，判決被告賠償原告經(jīng)濟損失即原告為此付出的律師費用2000元。

　　3.中國銀行山亭分理處訴信誠公司償還借款案（注：參見http://www.jcrb.com/zyw/nl/ca2139.htm.）

　　2001年6月27日，被告信誠公司與原告中行山亭分理處簽訂人民幣借款合同，約定被告信誠公司向原告中行山亭分理處借款人民幣67萬元，華泰公司對此借款承擔(dān)連帶責(zé)任擔(dān)保。借款到期后，由于被告未能按期還款，原告遂于2002年6月20日委托律師向棗莊市山亭區(qū)人民法院起訴，要求兩被告償還貸款本金及利息，并承擔(dān)訴訟費和實現(xiàn)債權(quán)的費用（含原告委托律師的費用22000元）；另外，還要求兩被告支付逾期付款違約金，并提交了財產(chǎn)保全申請。6月21日法院送達了應(yīng)訴通知書、財產(chǎn)保全裁定書，并查封了被告的與起訴數(shù)額相當(dāng)?shù)拈_戶銀行賬戶、四輛汽車。在法院及時高效的工作及強有力的財產(chǎn)保全措施壓力下，被告很快主動要求與原告調(diào)解。7月9日，該案在審理過程中，經(jīng)法院主持調(diào)解，雙方當(dāng)事人自愿達成協(xié)議，被告滿足了原告的所有要求。

　?。ǘ﹥蓜t具有劃時代意義的司法解釋

　　自2002年10月15日起施行《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十六條第一款規(guī)定：“著作權(quán)法第四十八條第一款規(guī)定的制止侵權(quán)行為所負(fù)擔(dān)的合理開支，包括權(quán)利人或者委托代理人對侵權(quán)行為進行調(diào)查、取證的合理費用?！钡诙顒t對律師費用的賠償則作了明確的規(guī)定：“人民法院根據(jù)當(dāng)事人的訴訟請求和具體案情，可以將符合國家有關(guān)部門規(guī)定的律師費用計算在賠償范圍內(nèi)?！?/p>

　　幾乎與此同時（2002年10月16日），最高人民法院還發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，其中第十七條第一款規(guī)定：“商標(biāo)法第五十六條第一款規(guī)定的制止侵權(quán)行為所負(fù)擔(dān)的合理開支，包括權(quán)利人或者委托代理人對侵權(quán)行為進行調(diào)查、取證的合理費用?！钡诙钜?guī)定：“人民法院根據(jù)當(dāng)事人的訴訟請求和案件具體情況，可以將符合國家有關(guān)部門規(guī)定的律師費用計算在賠償范圍內(nèi)?！?/p>

　　在此之前，可以說涉及到律師費用賠償?shù)姆梢?guī)定是《反不正當(dāng)競爭法》的第20條，該條規(guī)定：“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，被侵害的經(jīng)營者的損失難以計算的，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤；并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查該經(jīng)營者侵害其合法權(quán)益的不正當(dāng)競爭行為所負(fù)擔(dān)的合理費用?！?/p>

　　自2001年7月1日起施行《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第二十二條也體現(xiàn)了相似的內(nèi)容：“人民法院根據(jù)權(quán)利人的請求以及具體案情，可以將權(quán)利人因調(diào)查、制止侵權(quán)所負(fù)擔(dān)的合理費用計算在賠償數(shù)額范圍之內(nèi)。”

　　最高人民法院民事審判第三庭對這條司法解釋的適用又作了闡釋，明確指出，調(diào)查、制止侵權(quán)所負(fù)擔(dān)的合理費用不包括訴訟中的律師費。但如果權(quán)利人調(diào)查、制止侵權(quán)行為是委托律師進行的，那么，人民法院就可以責(zé)令被告賠償原告所負(fù)擔(dān)的部分或者全部律師費，以彌補權(quán)利人的實際經(jīng)濟損失（注：參見http://www.chinaiprlaw.com/fgrt/fgrt130.htm-8k.）。

　　（三）小結(jié)

　　上述案例和關(guān)于專利權(quán)、著作權(quán)和商標(biāo)權(quán)的司法解釋，對律師費用由敗訴當(dāng)事人負(fù)擔(dān)的判決或規(guī)定，顯示了我國司法實務(wù)對于律師費用負(fù)擔(dān)制度的理性的思考。

　　依據(jù)有關(guān)司法解釋，我國律師費用由敗訴當(dāng)事人負(fù)擔(dān)有以下幾個規(guī)則：（1）符合國家有關(guān)部門規(guī)定的律師費用可以得到賠償。國家司法部制定了《律師服務(wù)收費管理暫行辦法》，各地根據(jù)此辦法制定了各自的律師服務(wù)收費政府指導(dǎo)價標(biāo)準(zhǔn)（注：此辦法于1997年3月1日起實施，同時廢止司法部、物價局和財政局于1991年頒布的《律師收費規(guī)定》。此辦法只是對于律師收費作了原則性規(guī)定，對具體的收費標(biāo)準(zhǔn)沒有明確，使各地的收費標(biāo)準(zhǔn)處于混亂狀態(tài)。在全國性的收費標(biāo)準(zhǔn)未出臺之前，各地物價部門制定了有關(guān)收費的標(biāo)準(zhǔn)，如《上海市律師服務(wù)收費政府指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)（暫定）》、《山東省律師服務(wù)收費臨時標(biāo)準(zhǔn)（試行）》等。）。（2）律師費用是計算在賠償范圍之內(nèi)而不是作為訴訟費用由敗訴當(dāng)事人承擔(dān)的。（3）并不是所有民事訴訟的律師費用由敗訴當(dāng)事人負(fù)擔(dān)，只有在侵權(quán)訴訟中才可以考慮“將符合國家有關(guān)部門規(guī)定的律師費用計算在賠償范圍內(nèi)”。

　　但就具體的判決而言，律師費用賠償?shù)姆秶鷧s是千差萬別的，有的賠償勝訴方所有的律師費用，有的只賠償符合有關(guān)部門規(guī)定的部分律師費用；至于律師費用由敗訴當(dāng)事人負(fù)擔(dān)所適用的訴訟類型，則不限于侵權(quán)訴訟，違約訴訟也可以要求敗訴方承擔(dān)律師費用。

　　可見，在律師費用負(fù)擔(dān)問題上，我國還沒有統(tǒng)一的規(guī)則可以遵循，致使法院裁判不統(tǒng)一，有失司法的公正。為此，我們應(yīng)順應(yīng)時代發(fā)展的要求，根據(jù)我國的實際情況，借鑒世界各國的律師費用負(fù)擔(dān)制度，構(gòu)建我國的律師費用負(fù)擔(dān)制度。

　　四、合理構(gòu)建我國律師費用由敗訴當(dāng)事人負(fù)擔(dān)的制度

　　我國的律師費用由敗訴當(dāng)事人負(fù)擔(dān)制度的構(gòu)建，應(yīng)從以下幾個方面著手：

　?。ㄒ唬?確定“律師費用由敗訴方負(fù)擔(dān)”一般規(guī)則

　　近代以來的各國民法，不管是持權(quán)利本位，還是持社會本位，權(quán)利是一切民事法律關(guān)系的本質(zhì)（注：龍衛(wèi)球：《民法總論》，中國制法出版社2002年版，第107頁。），但要把法律規(guī)定變?yōu)楝F(xiàn)實，要真正享受到法律所賦予的權(quán)利，必須進行斗爭（注：梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年版，第88頁。）。而斗爭最后的也是最有力的手段則是提起民事訴訟，請求司法程序的救濟。

　　由于律師通曉法律，熟知司法程序的各種規(guī)則，能為當(dāng)事人的勝訴提供許多便利。但是許多人打官司并沒有請律師。原因之一就是，在得到的賠償與高昂的律師代理費進行抵銷后，當(dāng)事人所剩無幾，甚至有可能得不償失。

　　但是，隨著知識的專門化和技能的高度專業(yè)化，科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展，社會經(jīng)濟生活越來越復(fù)雜，訴訟程序也將不斷復(fù)雜化，通過司法途徑解決糾紛時，當(dāng)事人僅僅依靠個人資質(zhì)是很難應(yīng)付的，必然要依賴于具有專業(yè)知識和專門技能的律師。但越是復(fù)雜的案件，律師代理費就越高。如果當(dāng)事人為了使自己的權(quán)益獲得最后的救濟而不得不打官司，但打贏了官司卻輸了錢，這不能不是法律制度的重大缺陷。因此，我們應(yīng)確定“律師費用由敗訴方承擔(dān)”的一般規(guī)則，使權(quán)利實現(xiàn)遇到障礙的民事主體能夠勇敢地、輕松地主張自己的權(quán)利，而不必為支付昂貴的律師費用而對權(quán)利救濟的最后途徑望而卻步。在我國這樣一個權(quán)利意識覺醒不久的國度，正是需要這樣一種制度的保障。

　　確定此一般規(guī)則并不會導(dǎo)致濫訴，反而可以遏制惡意訴訟的發(fā)生。由于敗訴的當(dāng)事人除了要支付本方律師費用外，還需負(fù)擔(dān)對方的律師費用，因此，人們將會在充分地權(quán)衡利弊后才會提起訴訟。即使是潛在的被告也更有可能與對方協(xié)商、和解以解決爭端。

　　前述司法解釋已經(jīng)確立了在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中由敗訴當(dāng)事人負(fù)擔(dān)律師費用的基本規(guī)則，可以將此規(guī)則擴大適用于所有的民事訴訟案件。將來修訂民事訴訟法時，在“訴訟費用”一章中予以明確規(guī)定。

　　（二） 確定由敗訴方承擔(dān)的律師費用的評定標(biāo)準(zhǔn)

　　我國的律師收費是由國家有關(guān)部門制定指導(dǎo)性的標(biāo)準(zhǔn)，但又容許當(dāng)事人協(xié)商確定，因此律師費用將因案件不同、代理律師不同而甚為懸殊。是否當(dāng)事人所花費的律師費用全都由敗訴方負(fù)擔(dān)呢？哪一部分律師費用由敗訴方負(fù)擔(dān)呢？其評定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)考慮以下幾個因素：（1）符合國家有關(guān)部門規(guī)定的律師費用。如《上海市律師服務(wù)收費政府指導(dǎo)價標(biāo)準(zhǔn)》（暫定）規(guī)定，涉及財產(chǎn)關(guān)系的案件，按照訴訟標(biāo)的比例計費：100，000元以下部分收費比例不高于2%，收費不足1000元的，可以按最高不超過1000元／件收??；100，001至1，000，000元部分收費比例不高于1.5%；1，000，001至5，000，000元部分收費比例不高于1%等。那么，在此規(guī)定內(nèi)的律師費用可以由敗訴當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。（2）當(dāng)事人因達到伸張權(quán)利或防衛(wèi)權(quán)利的目的而支出的必要費用或合理費用。如應(yīng)首先考慮請本地律師而不是外地律師，以減少旅費的開支；一般情況下只支付一個律師的代理費，除非訴訟期間因客觀情況而不得不更換律師等，關(guān)于何者是必要費用或合理費用，由法官根據(jù)具體情況自由裁量。（3）如果當(dāng)事人在合同中對律師費用負(fù)擔(dān)作出約定的，其約定優(yōu)先。

　?。ㄈ?建立律師費用保險制度

　　由于存在敗訴時要負(fù)擔(dān)對方律師費用的危險，就會存在限制提起訴訟、提起上訴的危險。特別是對于不能預(yù)期勝訴或敗訴的事件，其危險性尤為顯著?，F(xiàn)實中的許多事件，只有在進行證據(jù)調(diào)查后才能得到根本的真實的解明，并不是從一開始就能容易地預(yù)見到勝訴或敗訴的。因此，潛在地承擔(dān)對方律師費的風(fēng)險，有時會成為限制當(dāng)事人，特別是經(jīng)濟勢力較弱者選擇訴訟的一個重要因素。為此，我們還需建立律師費用保險制度，使敗訴的當(dāng)事人能用保險賠付來負(fù)擔(dān)對方的律師費用。訴訟當(dāng)事人都有可能成為敗訴當(dāng)事人，為了保障雙方的利益，應(yīng)將律師費用保險作為一種強制責(zé)任保險而推行，在當(dāng)事人決定進入訴訟程序前辦理該項保險。

　　需說明的是，律師費用由敗訴當(dāng)事人負(fù)擔(dān)是一種事后救濟制度，這是對“打得起官司”的人的一種訴訟費用支出的補償。在我們的社會生活中，還有一部分貧者、弱者打不起官司，其合法利益得不到有力的保護。我國已經(jīng)實行了法律援助制度，旨在最大限度消除司法中因經(jīng)濟因素引起的不公平，讓社會的弱勢群體打得起官司。接受法律援助的當(dāng)事人既然無需支付律師費用，也就談不上律師費用由敗訴當(dāng)事人承擔(dān)的問題。但是，如果接受法律援助的當(dāng)事人敗訴了（盡管可能性很小），他是否應(yīng)該支付對方的律師費用呢？接受援助的人連官司都打不起，怎么可能支付對方的律師費用呢？他也不可能在進入訴訟前為律師費用投保。那豈不是有違“法律面前人人平等”嗎？這時，律師費用保險就可以發(fā)揮其作用了。因此律師費用保險根據(jù)訴訟的不同情況，可以設(shè)計不同的律師費用保險品種。既可以為勝訴情況下己方的律師費用保險。也可以為敗訴情況下要承擔(dān)的對方律師費用保險。