一、法學(xué)理論界對(duì)誘惑偵查的看法

　　誘惑偵查是指國(guó)家偵查人員或受雇于國(guó)家追訴機(jī)關(guān)的人員特意設(shè)計(jì)某種誘發(fā)犯罪的情境，或者為實(shí)施犯罪提供條件或機(jī)會(huì)，鼓勵(lì)、誘使他人實(shí)施犯罪，并進(jìn)而偵破案件、拘捕犯罪人的偵查手段。誘惑偵查作為一種特殊的偵查手段，已為許多國(guó)家的立法認(rèn)可，但在我國(guó)

刑法、刑事程序法及司法解釋中，對(duì)其都沒(méi)有作出明確規(guī)定。由此，導(dǎo)致了實(shí)踐中對(duì)這類(lèi)案件的處理頗有爭(zhēng)議性。

　　法學(xué)界學(xué)者通常認(rèn)為，根據(jù)被誘惑者之前有無(wú)犯罪傾向，誘惑偵查可以劃分為機(jī)會(huì)提供型誘惑偵查和犯意誘發(fā)型誘惑偵查，并認(rèn)為前者只是使被誘惑者已有的犯罪意圖及傾向暴露出來(lái)，或者是強(qiáng)化其固有的犯罪傾向，促使其實(shí)施具體的犯罪行為，因而是合法的偵查行為，而后者是對(duì)無(wú)犯罪傾向的人實(shí)施誘惑，引誘其形成犯意，并促使其付諸實(shí)施，因而是非法的。

二、律師對(duì)誘惑偵查案件的辨護(hù)

　　犯意誘發(fā)型的誘惑性偵查手段會(huì)導(dǎo)致本無(wú)犯意的公民犯罪，學(xué)界一般認(rèn)為其既不正當(dāng)也不合理，律師在為這類(lèi)案件中的犯罪嫌疑人和被告人進(jìn)行辯護(hù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮作無(wú)罪辯護(hù)；而對(duì)于機(jī)會(huì)提供型的誘惑性偵查案件，律師則主要考慮作罪輕辯護(hù)。

１、從立法的精神和原則進(jìn)行辯護(hù)

　　在目前我國(guó)尚無(wú)明文規(guī)制誘惑偵查的情況下，律師對(duì)誘惑偵查案件的辯護(hù)可以依據(jù)立法的精神和原則進(jìn)行。

　　首先，現(xiàn)代法治原則的基本要求是國(guó)家機(jī)關(guān)只能行使法律明文授予的權(quán)利，法律沒(méi)有授予的權(quán)利，不能行使。由于誘惑偵查沒(méi)有相關(guān)法律規(guī)定，所以，這種偵查手段應(yīng)視為違法。

　　其次，罪責(zé)自負(fù)原則的基本要求是任何人只對(duì)自己的不法行為承擔(dān)責(zé)任，而不對(duì)他人的不法行為承擔(dān)責(zé)任，即任何人不因他人的不法行為受處罰。所以，誘惑偵查案件中的犯罪嫌疑人和被告人只對(duì)自己犯罪行為導(dǎo)致的危害結(jié)果承擔(dān)罪責(zé)，不應(yīng)當(dāng)對(duì)誘惑者的違法行為導(dǎo)致或者加重的危害后果承擔(dān)罪責(zé)。

　　再次，罪刑相當(dāng)原則的基本要求是對(duì)犯罪人適用刑罰的輕重與其罪行的大小應(yīng)當(dāng)相適應(yīng)。即在定罪量刑時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮被告人社會(huì)危害性的大小。誘惑偵查案件中應(yīng)當(dāng)考慮被告人的社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性。

　　法制社會(huì)要求：對(duì)任何一個(gè)公民作出有罪判決，必須是被告人的行為在實(shí)體上符合犯罪的基本構(gòu)成要件，并且對(duì)犯罪嫌疑人的追訴程序必須符合正當(dāng)程序的基本標(biāo)準(zhǔn)。律師對(duì)誘惑偵查案件的辯護(hù)具體可以從實(shí)體法和程序法的角度進(jìn)行。

２、從實(shí)體法的角度進(jìn)行辯護(hù)

　　實(shí)體性辯護(hù)，是指律師從犯罪構(gòu)成要件的角度，來(lái)為被告人進(jìn)行辯護(hù)。首先從主觀要件看，如果被告人的犯意不是原來(lái)就有的，而是被誘惑偵查活動(dòng)誘發(fā)出來(lái)的。這類(lèi)案件中，被誘惑者本來(lái)沒(méi)有犯罪意圖或傾向，由于誘惑者的行為，形成了犯罪意圖或傾向并且付諸實(shí)施，那么根據(jù)罪責(zé)自負(fù)的原則，被誘惑者不能對(duì)由于誘惑者的行為使自己產(chǎn)生犯意并造成危害社會(huì)的結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任。也可以說(shuō)，這類(lèi)案件對(duì)被告人定罪在主觀要件上存在重大瑕疵。這樣的情況，律師就可以進(jìn)行無(wú)罪辯護(hù)

　　其次，從犯罪的階段來(lái)看，如果案件中公安機(jī)關(guān)在發(fā)現(xiàn)犯罪后不是立即采取行動(dòng)阻止犯罪，而是誘導(dǎo)被告人繼續(xù)犯罪，如采用“耳目”、特情人員引誘他人犯罪后，使被告人面對(duì)誘餌不能自拔，本來(lái)極有可能是中止犯的形態(tài)就順理成章的過(guò)渡為未遂犯甚或既遂犯。促使被告人從犯罪預(yù)備、犯罪未遂、犯罪中止等情形中決然實(shí)施犯罪完畢。針對(duì)這類(lèi)案件，律師可以指出，正是由于誘惑者的誘惑使被告人可能能夠停止下來(lái)的各種犯罪狀態(tài)，如犯罪預(yù)備、犯罪未遂和犯罪中止的形態(tài)發(fā)展成為了犯罪未遂和犯罪既遂的形態(tài)；使被告人可能只會(huì)發(fā)生一罪、少罪的形態(tài)發(fā)展成為了數(shù)罪、多罪的形態(tài)；使被告人可能只會(huì)一人單獨(dú)犯罪或者只會(huì)一般共同犯罪的形態(tài)發(fā)展成為了共同犯罪的主犯或者犯罪集團(tuán)的首犯和主犯。如果發(fā)生這些情況，根據(jù)罪責(zé)自負(fù)的原則，被告人只應(yīng)當(dāng)承擔(dān)其犯罪的本來(lái)形態(tài)的刑事責(zé)任。 而不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)被誘惑之后加重的刑事責(zé)任。

　　最后，從犯罪情節(jié)看，在誘惑偵查案件中，主動(dòng)權(quán)經(jīng)常是掌握在偵查機(jī)關(guān)手中，它可以決定案件發(fā)展的方向和程度，可以決定被誘惑者犯罪情節(jié)的輕重。如常見(jiàn)的“數(shù)量、情節(jié)引誘”情形，正是誘惑者實(shí)施犯罪金額、數(shù)量的引誘，導(dǎo)致了被告人從無(wú)罪到有罪，從輕罪到重罪，從可能判處的輕刑變成重刑。典型案例如，發(fā)現(xiàn)行為人盜竊了一輛自行車(chē)而引誘其盜竊摩托車(chē)而構(gòu)成盜竊罪；讓實(shí)施小額販毒行為人提供“多多益善 ”的毒品而構(gòu)成判處十年以上甚至死刑的刑罰；這類(lèi)案件律師應(yīng)當(dāng)指出，如果法庭不考慮排除誘惑者對(duì)被誘惑者犯罪所起的作用，要求被誘惑者對(duì)犯罪承擔(dān)全部罪責(zé)，明顯違背公平合理。

　　以上情形的發(fā)生，有些是使被告人可能判處較輕刑事責(zé)任變成了負(fù)擔(dān)嚴(yán)重的刑事責(zé)任；有的則是使被告人可能存在的法定從輕、減輕處罰情節(jié)消失。這種由于誘惑偵查造成的刑事責(zé)任的形成和加重，都是違背被告人犯罪原始意圖的行為，這樣形成和加重的刑事責(zé)任，完全讓被告人承擔(dān)，顯然違背了刑法的罪刑相適應(yīng)原則。

３、從程序法的角度進(jìn)行辯護(hù)

　　所謂程序性辯護(hù)，是指律師從程序和證據(jù)的角度來(lái)為被告人進(jìn)行辯護(hù)。律師首先可以運(yùn)用非法證據(jù)排除規(guī)則進(jìn)行辯護(hù)。根據(jù)我國(guó)刑事訴訟法第43條規(guī)定：“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其它非法的方法收集證據(jù)?！闭T惑偵查手段的使用與法定的正當(dāng)程序相悖， 所收集的證據(jù)作為違法收集證據(jù)的一種，不能作為訴訟的合法根據(jù)，理應(yīng)否定其證據(jù)效力，不予采信。如果非法證據(jù)的效力不被承認(rèn)，那么為被告人作無(wú)罪或罪輕的辯護(hù)就可以得到法庭采納。

　　其次，關(guān)于誘惑偵查案件中舉證問(wèn)題。針對(duì)被告人在受誘惑之前是否有犯意，絕對(duì)不能以被告人以前有沒(méi)有類(lèi)似的犯罪紀(jì)錄來(lái)佐證，否則無(wú)異于承認(rèn)了“天生犯人”或者“犯人無(wú)法矯正”這種已經(jīng)遭到歷史否定的犯罪學(xué)理論。由于要被告人證明自己“沒(méi)有犯意”很難，因此，此證明責(zé)任應(yīng)該由偵控機(jī)關(guān)承擔(dān)，即在證明責(zé)任的分配上由偵控機(jī)關(guān)來(lái)證明被告人事先“有犯意”。即使警察不誘惑其實(shí)施犯罪，該犯罪也必然是會(huì)發(fā)生的。如果偵控機(jī)關(guān)不能證明此點(diǎn)，這類(lèi)案件就是犯意誘發(fā)型的誘惑性偵查案件，而不是機(jī)會(huì)提供型的誘惑性偵查案件。如前所述，對(duì)此，律師就可以進(jìn)行無(wú)罪辯護(hù)。

三、對(duì)誘惑偵查手段的立法建議

　　2000年1月在廣西壯族自治區(qū)南寧市召開(kāi)的全國(guó)法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)上，曾形成了《關(guān)于印發(fā)全國(guó)法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要的通知》一文，在此通知中明確規(guī)定：“在審判實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)注意的是，有時(shí)存在被使用的特情未嚴(yán)格遵守有關(guān)規(guī)定，在介入偵破案件中有對(duì)他人進(jìn)行實(shí)施毒品犯罪的犯意引誘和數(shù)量引誘的情況?！瓕?duì)具有這種情況的被告人，應(yīng)當(dāng)從輕處罰?！?/p>

　　上海高級(jí)人民法院審判委員會(huì)2000年第24次會(huì)議審議通過(guò)的滬高法（2000）312號(hào)《關(guān)于審理毒品犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》五、關(guān)于毒品犯罪的量刑問(wèn)題：　

　　“1、對(duì)于運(yùn)用特情偵破的毒品案件，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真分析是否存在犯意引誘或數(shù)量引誘的情節(jié)。

　　所謂犯意引誘，是指被告人本無(wú)實(shí)施毒品犯罪的主觀故意，而是由于特情引誘或促成才形成或堅(jiān)定犯意，從而實(shí)施毒品犯罪的情況。對(duì)于具有該種情節(jié)的被告人，均應(yīng)給予從輕處罰；無(wú)論其涉毒數(shù)量多大，也不應(yīng)該判處死刑立即執(zhí)行。

　　所謂數(shù)量引誘，是指被告人本無(wú)實(shí)施大宗毒品犯罪的故意，而是由于特情引誘使本來(lái)數(shù)量較小的毒品案件演變?yōu)閿?shù)量大的毒品案件，或者使本不夠判處死刑的毒品案件演變?yōu)榭赡芘刑幩佬痰亩酒钒讣那闆r。對(duì)于具有該種情節(jié)的被告人，一般應(yīng)當(dāng)給予從輕處罰；論涉毒數(shù)量應(yīng)當(dāng)判處死刑的，一般也不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行。

　　對(duì)于是否使用特情情況不明，但不能排除特情引誘嫌疑的案件，在量刑時(shí)應(yīng)酌情考慮給予從輕處罰。對(duì)于罪該判處死刑的案件，應(yīng)當(dāng)考慮留有余地?！?/p>

　　這表明我國(guó)的司法機(jī)關(guān)在審判實(shí)踐中已經(jīng)意識(shí)到了誘惑偵查案件中的一些問(wèn)題，但是，目前法院內(nèi)部掌握的誘惑偵查型的犯罪案件量刑標(biāo)準(zhǔn)，只限于毒品案件，對(duì)于誘惑偵查的其他類(lèi)型的犯罪案件，法院連內(nèi)部掌握的標(biāo)準(zhǔn)也沒(méi)有。

　　筆者認(rèn)為對(duì)于誘惑偵查手段的使用及由此帶來(lái)的被誘惑者的刑事責(zé)任問(wèn)題，僅僅依靠法院內(nèi)部掌握的量刑意見(jiàn)，從法律效力層面上看是缺乏立法依據(jù)的。由此提出建議：

一）刑事實(shí)體法的立法建議

　　在《刑法》中，明確規(guī)定被誘惑者的罪責(zé)。將機(jī)會(huì)提供型誘惑偵查作為酌情從輕、減輕或者免除處罰量刑的情節(jié)考慮。應(yīng)在刑法總則第四章第一節(jié)“量刑”部分增加一條文“對(duì)于受偵查引誘而實(shí)施犯罪行為的，不負(fù)刑事責(zé)任。依照本法應(yīng)當(dāng)判處三年以上有期徒刑刑罰的，應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任，但應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰?！钡诙畋硎鰹椋骸耙騻刹橐T而實(shí)施擴(kuò)大同種犯罪行為的，對(duì)因引誘而擴(kuò)大的犯罪行為部分，可以從輕或者減輕處罰。因偵查引誘而實(shí)施擴(kuò)大不同種犯罪行為的，依照本法定罪處罰?！?/p>

二）刑事程序法的立法建議

　　在《刑事訴訟法》偵查一章中，增加誘惑偵查手段，但應(yīng)從以下幾方面加以限制。

１、運(yùn)用誘惑偵查應(yīng)采取嚴(yán)格的申請(qǐng)審批制度

　　如果警察在實(shí)施這種機(jī)會(huì)提供型的誘惑偵查中，超越了誘惑偵查適用的案件范圍或違反了其他有關(guān)程序的規(guī)定，那么這種通過(guò)違反程序規(guī)定的誘惑偵察所收集的證據(jù)應(yīng)予以排除。

２、被誘惑者在實(shí)施被誘惑之犯罪以前是否已具有實(shí)施該犯罪的傾向或犯意，應(yīng)當(dāng)由公訴機(jī)關(guān)承擔(dān)證明責(zé)任。