人身損害賠償司法解釋若干問題(講座) 2005-04-28 13:55:42 ? ?主講人：王利明 ? ?中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、博導(dǎo) ? ?中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心主任 ? ?中國法學(xué)會民法學(xué)研究會會長 ? ?時 間：3月19日 18：30 ? ?地 點(diǎn)：賢進(jìn)樓 501會議室 ? ?2003年12月4日，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的司法解釋》，我覺得這個解釋是非常重要的，它對我們國家長期以來人身損害賠償案件的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)作了一個系統(tǒng)的總結(jié)。也可以說，是對兩大法系有關(guān)人身損害賠償?shù)囊恍┫冗M(jìn)經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行了借鑒，在很大程度上填補(bǔ)了我國侵權(quán)法的空白。比如說，有關(guān)共同侵權(quán)、安全保障義務(wù)、教育機(jī)構(gòu)的責(zé)任、雇主責(zé)任等等這些制度，應(yīng)該說是對我國的侵權(quán)行為法的一個重要的補(bǔ)充。我們準(zhǔn)備以后就人身損害賠償?shù)乃痉ń忉屌e行一系列的專題講座，因?yàn)樵谶@個司法解釋制訂的過程中，我們有多位老師都參與了司法解釋的討論，特別是在其發(fā)布前，最高人民法院專門與我們的學(xué)者面對面的進(jìn)行了交流和探討?？梢哉f，我們法學(xué)院的老師為這個司法解釋作出了很多的貢獻(xiàn)。所以，我們準(zhǔn)備邀請參與這個解釋的有關(guān)專家學(xué)者就這個司法解釋再作一些報告，讓同學(xué)們能夠系統(tǒng)的領(lǐng)會這個司法解釋的具體內(nèi)涵，當(dāng)然也可以對有關(guān)的規(guī)定做一些評說。今天我作第一講，因?yàn)檫@個司法解釋的內(nèi)容太多，所以今天我主要和大家談一談這個司法解釋里面有關(guān)共同侵權(quán)的規(guī)定。 ? ?一、關(guān)于共同侵權(quán)的概念和特征 ? ?所謂“共同侵權(quán)”，就是指兩個或兩個以上的行為人基于共同過錯而造成對他人的損害，并且在法律上應(yīng)該承擔(dān)連帶責(zé)任。實(shí)際上司法解釋第三條的第一句話就把我們剛才講的定義表述出來了。如果我們要概括共同侵權(quán)的特征，就是把它和一般侵權(quán)與單獨(dú)侵權(quán)相比較的話，我們說共同侵權(quán)它有這么幾個特征： ? ?第一，主體的多人性，也稱為主體的復(fù)數(shù)性。也就是說，在單獨(dú)侵權(quán)里面通常都是單個的主體致人損害，但是在共同侵權(quán)里面是多個行為人造成對他人的損害，所以，主體為多個人。 ? ?第二，主觀過錯的共同性。這就是說，共同侵權(quán)行為人他們主觀上都具有共同致人損害的故意或者過失。傳統(tǒng)上共同侵權(quán)主要指的是意思聯(lián)絡(luò)或者行為人之間具有一種共同的故意，但是，隨著對受害人保護(hù)的強(qiáng)化，共同侵權(quán)的范圍也在進(jìn)一步的擴(kuò)大。所以，現(xiàn)在共同過錯的范圍不僅僅限于共同故意，實(shí)際上共同過失也可以包括在共同侵權(quán)里面。我們比較常見的象專家責(zé)任、證券民事責(zé)任中上市公司和會計(jì)師，或者其他的專家責(zé)任中象建筑師和承包商，他們彼此之間可能并沒有共同的意識聯(lián)絡(luò)，如果設(shè)計(jì)方案發(fā)生錯誤，在建造的過程中承包商又偷工減料等，結(jié)合在一起最后造成房屋的倒塌，可能他們就要承擔(dān)共同侵權(quán)的連帶責(zé)任。但是在這個過程中他們不是完全基于共同的故意，也可能是共同的過失，正是因?yàn)樾袨槿酥饔^上具有共同的過錯才使得多個行為人的行為連接成為一個整體，并且使得他們對受害人承擔(dān)連帶責(zé)任具有法律上的依據(jù)。 ? ?第三，客觀行為的共同性。對行為的共同性我們可以從兩個方面進(jìn)行把握。第一個方面，在共同侵權(quán)的情況下，數(shù)個行為相互聯(lián)系構(gòu)成一個統(tǒng)一的致人損害的原因。第二個方面，從因果關(guān)系的角度來看，任何一個共同行為人的行為都對結(jié)果的產(chǎn)生發(fā)揮了作用。也就是說，各種行為它是交織在一起的，都共同發(fā)揮了作用。因此，他們都成為了損害發(fā)生的原因。在共同侵權(quán)里面可能每一個行為人的行為是有不同分工的，比如說，有的是組織者，有的是執(zhí)行者，有的是教唆者，有的是幫助者，但是不管他們在這個里面是起到主要的作用，還是起到次要作用，每一個行為人的行為他們都對最終損害結(jié)果的發(fā)生發(fā)揮了一定的作用，這些行為結(jié)合在一起造成了共同的損害，所以，他們都成了損害發(fā)生的原因。從因果關(guān)系發(fā)生的角度來看，共同行為人之間的行為和損害結(jié)果之間都應(yīng)當(dāng)具有一種相當(dāng)?shù)囊蚬?lián)系。 ? ?當(dāng)然這個問題在實(shí)踐中也有一些復(fù)雜的方面可以進(jìn)一步討論。比如說，在數(shù)個人致人損害的情況下，有的人是教唆，有的人是組織，有的人實(shí)際地實(shí)施了侵害行為，但是有的人在旁邊僅僅是起到輔助的作用，例如，有的站崗放哨，有的在旁邊吶喊助威，象站崗放哨我們可以說是起到輔助的作用，但是對吶喊助威的行為人而言，他們的行為與這個損害結(jié)果之間是不是具有因果聯(lián)系，我覺得這個還是值得研究的。有很多學(xué)者認(rèn)為，從主觀的共同角度考慮，在共同侵權(quán)的情況下更多的是強(qiáng)調(diào)主觀的共同，所以，客觀的因果聯(lián)系不應(yīng)該作為重點(diǎn)考慮的因素，這個問題后面我們會具體討論。 ? ?現(xiàn)在共同侵權(quán)的發(fā)展的確有一些新的趨勢是比較注重主觀的共同。只要吶喊助威的行為人和其他共同侵權(quán)行為人具有一種共同的過錯，比如說他們都有共同的意識聯(lián)絡(luò)，事先知道了要對他人造成損害，他雖然沒有直接參與這種打砸活動，但是他在旁邊吶喊助威起到鼓勵作用，這個也可以看作是共同侵權(quán)行為人。但是另外一種看法認(rèn)為，吶喊助威從因果關(guān)系的角度來看，不具有相當(dāng)性，用相當(dāng)因果關(guān)系的學(xué)說來判斷，他與損害的結(jié)果之間過于遙遠(yuǎn)，這個看法我覺得也是有一定的道理的，這個問題同學(xué)們也可以進(jìn)一步的討論。 ? ?司法部有一個案件就涉及到這個問題，房屋的出租人請公證員去作公證，讓公證員證明承租人逾期還賴在他的家里不走，公證這個違約事實(shí)。但是請公證員作公證的時候出租人就把承租人的房門給砸開了，證明給公證員看承租人還沒有搬走，讓他把這個事實(shí)公證下來，但是公證員也把撬門扭鎖這個事實(shí)給公證下來。，后來承租人說我的東西都丟了要求出租人和公證員賠償，把他們兩個作為共同侵權(quán)人請求賠償。也就是說你們兩個人都在場，盡管是出租人撬門扭鎖，但是假如不是你來作公證他可能就不會撬門扭鎖，正是因?yàn)槟銇碜鞴C他才把房門撬門扭鎖把它打開，你們兩人的行為之間具有共同的過錯，而且公證員起到一種鼓勵的作用。這個主觀上可能有共同過錯，但是公證員的行為是不是和損害結(jié)果之間具有因果聯(lián)系，能不能成為損害發(fā)生的原因，我覺得這個問題需要進(jìn)一步研究。從因果聯(lián)系的角度，我覺得好象不具有相當(dāng)性，還是一個單獨(dú)的侵權(quán)，畢竟公證員他沒有要求你去撬門扭鎖，所有的這些行為都是出租人請他來的，公證員站在旁邊也沒有動手，當(dāng)然承租人說他站在旁邊就鼓勵了他，好象他不站在旁邊出租人就不會去撬門扭鎖，但是公證員的行為不是損害結(jié)果發(fā)生的必然原因，把這個行為舍棄掉，這個結(jié)果仍然可能會發(fā)生，所以它不具有相當(dāng)性。這也就是說，我們在判斷行為的共同性的時候，也是判斷共同侵權(quán)的一個重要的標(biāo)準(zhǔn)和特征。 ? ?第四，結(jié)果的統(tǒng)一性。所謂結(jié)果的同一性，首先就是指共同侵權(quán)行為人所造成的后果都是同一的，他們針對同一的對象實(shí)施了行為。假如說各個行為人他是針對不同的受害人、不同的對象來施加損害的話，可能構(gòu)成的是分別行為。如果損害的后果在事實(shí)上和在法律上都能夠分開的話，那就可以看作是一個分別的行為。如果甲打的是張三，乙打的是李四，丙打的是王二麻子，這個我們說他們是針對不同的對象實(shí)施了行為，應(yīng)該看作是分別的行為。如果數(shù)個行為人針對同一個受害人實(shí)施了侵害，這樣才構(gòu)成共同侵權(quán)，這里講的是結(jié)果的同一性。 ? ?另一個方面，結(jié)果的同一性它還有另外一層含義，就是說共同侵權(quán)行為和損害結(jié)果之間它是不可分割的，這就是我們通常稱的結(jié)果的不可分割性。比如說數(shù)個人實(shí)施了損害他人財物的行為，但是張三把他的玻璃打碎了，李四把他的桌子損害了，這個結(jié)果可以分開，這樣的話不一定按照共同侵權(quán)來處理，應(yīng)該可以看作是一個分別的行為。 ? ?但是在共同侵權(quán)里面，我們常常講的這個損害后果同一，就是說沒有辦法把損害結(jié)果和共同侵權(quán)行為人的每一個人的行為一一對應(yīng)上，然后把它進(jìn)行分割。比如數(shù)個人把一個人打傷了，受害人沒有辦法說出某某地方就是對方的甲打的，另一個地方是乙打的，因?yàn)榻Y(jié)果沒有辦法計(jì)算和分割，也正是因?yàn)閾p害不可分割，所以從客觀上就把它看作是一個整體，因此他們都要對損害的結(jié)果負(fù)連帶責(zé)任。 ? ?第五，責(zé)任具有連帶性。共同侵權(quán)行為人不同于單個的侵權(quán)行為責(zé)任的重要特點(diǎn)就在于，每一個行為人他們都要對受害人承擔(dān)連帶責(zé)任。當(dāng)然在承擔(dān)連帶責(zé)任之后，不排除他們內(nèi)部要采取一種按份的追償，但是這個按份只是一個內(nèi)部的責(zé)任，對于受害人而言我們講的是一種外部的責(zé)任，對于外部的責(zé)任來說都是一種連帶的責(zé)任，這也是共同侵權(quán)的一個非常重要的特點(diǎn)。 ? ?所以，我們說共同侵權(quán)它的五個特點(diǎn)構(gòu)成了共同侵權(quán)行為基本的特征，那么共同侵權(quán)行為究竟是一般侵權(quán)還是特殊侵權(quán)？這個問題在學(xué)理上是存在爭論的，有不少學(xué)者主張它是一個特殊侵權(quán)，主要的理由就是共同侵權(quán)常常采取的是一種因果關(guān)系推定的方式。例如剛才我們講的例子，教唆者他可能沒有直接實(shí)施侵害的行為，但是在法律上推定他和損害結(jié)果之間具有因果聯(lián)系，這樣的特點(diǎn)在共同侵權(quán)里面確實(shí)運(yùn)用的比較多，好象和一般侵權(quán)有所不同。但是我個人認(rèn)為，共同侵權(quán)有它的特殊性，但是本質(zhì)上還是可以把它看作是一般侵權(quán)責(zé)任，主要原因就是因?yàn)槲覀兿旅鎸⒁劦降摹Ｎ艺J(rèn)為，共同侵權(quán)它仍然堅(jiān)持的是過錯責(zé)任，強(qiáng)調(diào)的是主觀的過錯。我們?nèi)匀粡?qiáng)調(diào)的是主觀過錯的共同性，從這個意義上說，它還是過錯責(zé)任的一種具體化，所以它仍然屬于過錯責(zé)任的范疇。 ? ?二、共同侵權(quán)行為的本質(zhì)屬性 ? ?共同侵權(quán)中的“共同”究竟應(yīng)該如何理解？這個問題在學(xué)理上一直存在爭論，長期以來形成了兩種截然不同的觀點(diǎn)： ? ?首先，就是主觀說，他們認(rèn)為共同侵權(quán)中的“共同”指的是主觀的共同，就是數(shù)個行為人他們主觀上都具有共同的過錯。 ? ?我剛才講到，傳統(tǒng)上共同的過錯主要指的是共同的故意，但是現(xiàn)在共同的故意已經(jīng)逐漸的擴(kuò)張到共同的過失，內(nèi)涵已經(jīng)擴(kuò)大了。對于共同的過失究竟應(yīng)該怎么樣看待，也是有不同的看法，但是我個人理解，我認(rèn)為，把它從共同故意擴(kuò)張到共同過失是有必要的，但是對于共同的過失在法律上也應(yīng)該有嚴(yán)格的限定。我認(rèn)為，在這里面講的共同的過失它主要是指在行為的實(shí)施過程中，行為人對損害的后果都具有一種共同可預(yù)見性。也就是說，大家都認(rèn)識到了某種損害后果必然會發(fā)生，但是因?yàn)樾傅　⑹韬龅榷鴱氖铝嗽撔袨?，并且造成了同一的損害后果。 ? ?把共同的故意擴(kuò)張到共同的過失我覺得還是非常必要的，首先它確實(shí)符合了現(xiàn)代一些新的侵權(quán)行為法形成特殊的侵權(quán)責(zé)任和一些新的侵權(quán)責(zé)任類型的發(fā)展需要，也適應(yīng)了對受害人保護(hù)的需要。因?yàn)楝F(xiàn)代社會出現(xiàn)了很多新的責(zé)任，象專家責(zé)任、證券中的侵權(quán)民事責(zé)任、產(chǎn)品責(zé)任，甚至包括新聞侵權(quán)責(zé)任等等，它們常常不是一種共同的意思聯(lián)絡(luò)，而更多的都是一種共同的過失，因此共同的過失適應(yīng)了一些特殊侵權(quán)和新的侵權(quán)發(fā)展的需要。 ? ?我總感覺到我們的證券法對于共同的過失好象又?jǐn)U張的太寬泛了，把這種共同侵權(quán)擴(kuò)張到共同過失以后把共同過失擴(kuò)張的太寬了。比如證券法關(guān)于會計(jì)師事務(wù)所對上市公司弄虛作假如果審查不嚴(yán)，造成了虛假的情況的話要承擔(dān)連帶責(zé)任，這種連帶責(zé)任把它作為共同侵權(quán)來考慮是不是很合理，我覺得還是值得研究的。我剛才談到，我認(rèn)為共同故意應(yīng)該擴(kuò)張到共同過失但又不能擴(kuò)張的太寬，對同一個損害結(jié)果要有一種可預(yù)見性，而且是預(yù)見到同一損害的發(fā)生。這個會計(jì)師事務(wù)所他審查不嚴(yán)，但是弄虛作假的還是上市公司，上市公司是惡意的。這個會計(jì)師事務(wù)所審查不嚴(yán)最后造成了信息披露的失真，但這個結(jié)果即便造成了損害，他在審查的時候是不是就和上市公司一樣都具有一種共同的可預(yù)見性，我覺得這個還是值得研究。 ? ?其次，我認(rèn)為，如果我們在客觀方面非要給它強(qiáng)加一種共同侵權(quán)的連帶責(zé)任，這樣一來就會導(dǎo)致另外一種現(xiàn)象。也就是說會計(jì)師事務(wù)所他審查不嚴(yán)的時候是連帶責(zé)任，如果是惡意串通也是連帶責(zé)任，與其審查不嚴(yán)是連帶責(zé)任，還不如去惡意串通，惡意串通如果不被發(fā)現(xiàn)的話，說不定還能夠獲得更大的利益，兩種行為在結(jié)果上是一樣的。我總感覺讓一個會計(jì)師事務(wù)所去對虛假的披露所造成的眾多股民的損害承擔(dān)連帶責(zé)任，上市公司承擔(dān)不了的，讓會計(jì)師事務(wù)所承擔(dān)全部的賠償責(zé)任，我覺得這個責(zé)任是不是太重了，畢竟弄虛作假的還是上市公司。假如受害的股民不愿意選擇上市公司去起訴，都要找會計(jì)師事務(wù)所去起訴，會搞的會計(jì)師事務(wù)所都要破產(chǎn)。我一直建議，我們的證券法把共同侵權(quán)連帶責(zé)任確實(shí)擴(kuò)張的有點(diǎn)太寬泛了，將來完善的時候有沒有必要考慮如何把它規(guī)定為一定份額的責(zé)任，或者根據(jù)它的過錯程度來確定責(zé)任，或者承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任等等，我覺得好象都比連帶責(zé)任好一點(diǎn)。但是擴(kuò)張到共同過失毫無疑問是必要的，它對于受害人的保護(hù)也是有利的。在很多情況下，共同的意思聯(lián)絡(luò)要受害人去舉證是非常困難的，共同意思聯(lián)絡(luò)實(shí)際上就是一種惡意同謀，這實(shí)際上是給受害人強(qiáng)加了過重的舉證負(fù)擔(dān)。 ? ?19世紀(jì)的法律強(qiáng)調(diào)共同意思聯(lián)絡(luò)，這和當(dāng)時的法學(xué)家非常厭惡連帶責(zé)任是有關(guān)系的，因?yàn)?9世紀(jì)正是個人主義盛行的時代，所以民法學(xué)家更多的體現(xiàn)對個人行為自由的關(guān)懷，一想到連帶責(zé)任人就把它和封建的株連聯(lián)系在一起了，好象一說連帶就有一種封建株連的特點(diǎn)。所以，在法律上應(yīng)該盡量的減少連帶責(zé)任。為了減少連帶責(zé)任所以對共同侵權(quán)責(zé)任采取了一種比較嚴(yán)格的限制，這樣就產(chǎn)生了意思聯(lián)絡(luò)這個理論。也就是說受害人必須要證明加害人具有意思聯(lián)絡(luò)才構(gòu)成共同侵權(quán)，這樣一來使得受害人承擔(dān)很重的舉證負(fù)擔(dān)，受害人要能夠證明共同侵權(quán)成立并且產(chǎn)生連帶責(zé)任這是非常困難的。 ? ?德國法到現(xiàn)在仍然強(qiáng)調(diào)連帶責(zé)任，我在德國考察的時候和德國的學(xué)者進(jìn)行過交流，他說他們到現(xiàn)在仍然堅(jiān)持意思聯(lián)絡(luò)，他們認(rèn)為意思聯(lián)絡(luò)這個理論沒有過失。他們之所以認(rèn)為共同侵權(quán)仍然要堅(jiān)持意思聯(lián)絡(luò)或者說堅(jiān)持共同故意，主要的理由就是說連帶責(zé)任還是太重了，盡管對受害人保護(hù)有利，但確實(shí)是太重了。并且很多德國學(xué)者考慮意思聯(lián)絡(luò)在某一些情況下也不一定說對受害人就不利，比如說幾個人同謀去毆打另外一個人，有的人教唆，有的人實(shí)施，有的人組織，假如受害人能夠證明他們之間有共同的意思聯(lián)絡(luò)，一旦這個舉證能夠成功的話，按照德國法理論就不必要在因果關(guān)系上再承擔(dān)更重的舉證負(fù)擔(dān)，這個時候就可以適用推定，就是說意思聯(lián)絡(luò)一旦成立，就推定他們的行為都具有因果關(guān)系。為什么適用推定呢？德國的學(xué)者認(rèn)為，既然你們主觀上都連在一起了，不管你是不是實(shí)際實(shí)施了行為，你的任何行為都和結(jié)果之間形成了一個整體。這個整體是怎么形成的呢，就是因?yàn)槟銈児餐囊馑悸?lián)絡(luò)、主觀的共同性使得數(shù)個人的行為，不管這個行為對結(jié)果發(fā)生了什么樣的作用，它都形成了一個不可分割的整體，這個時候法律上推定他們都是損害發(fā)生的原因。這樣一來，其實(shí)對受害人也是有利的。 ? ?但是從判例來看，德國法堅(jiān)持意思聯(lián)絡(luò)或者共同故意的確限制了共同侵權(quán)的適用范圍。我們也請了一些人翻譯這一塊的情況，德國現(xiàn)在學(xué)理上還是堅(jiān)持意思聯(lián)絡(luò)說，但是他的判例實(shí)際上已經(jīng)突破了這個意思聯(lián)絡(luò)，已經(jīng)有不少案例承認(rèn)共同的過失也是可以成為連帶責(zé)任的基礎(chǔ)。從這一點(diǎn)我們也可以看出，從共同故意到共同過失的發(fā)展形成了共同侵權(quán)行為制度發(fā)展的一個重要趨勢，它有利于減輕受害人的負(fù)擔(dān)，也有利于充分保護(hù)受害人利益。這就是我們強(qiáng)調(diào)的主觀說，所謂共同就是主觀的過錯的共同，過錯既包括共同故意也共同的過失。 ? ?但是還有另外一種理論認(rèn)為，共同侵權(quán)里面的共同不是指主觀的共同，而指的是客觀的共同，所謂客觀的共同指的是各個行為人的行為結(jié)合在一起造成了同一損害后果，并且這個損害后果又是不可分割的，如果出現(xiàn)這種情況不管他們主觀上是不是具有共同的過失或者共同的故意，都應(yīng)該認(rèn)定各個行為人已經(jīng)構(gòu)成共同侵權(quán)?？陀^說的理論依據(jù)就認(rèn)為： ? ?第一，民法整個過錯責(zé)任發(fā)生了一個很大的改變，也就是說，過錯的判斷標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上已經(jīng)客觀化了，就是從主觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)向客觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)在演化，這確確實(shí)實(shí)是整個過錯責(zé)任的發(fā)展的一個重要趨勢。兩大法系在這一點(diǎn)上確實(shí)是一樣的，就是說，不象刑法那樣在判斷過錯的時候，一般考慮你的主觀上究竟是一種什么樣的心理狀態(tài)，而是要用一個客觀的行為標(biāo)準(zhǔn)來衡量行為人的行為。換句話說，要用一個良家婦的標(biāo)準(zhǔn)或者合理人的標(biāo)準(zhǔn)與一個特定的行為人的行為相比較，如果這個特定行為人的行為他和一個合理的、謹(jǐn)慎的行為人的行為是不相符合的，他從事的這個行為不符合一個合理的、謹(jǐn)慎行為人的標(biāo)準(zhǔn)，他就是有過錯的。這樣的話，整個過錯的判斷標(biāo)準(zhǔn)越來越客觀化了，而且出現(xiàn)了違法直接推定過失、違法直接認(rèn)定過失、事實(shí)本身證明等等這些新的理論都是強(qiáng)調(diào)它過失的客觀化。因此，這種看法在共同侵權(quán)里面就應(yīng)當(dāng)更注重客觀的行為標(biāo)準(zhǔn)。 ? ?其次，這種理論認(rèn)為，刑事責(zé)任以行為人的主觀罪過為懲罰對象，而民事責(zé)任側(cè)重于填補(bǔ)受害人的損失，所以從保護(hù)受害人的角度考慮，需要擴(kuò)大連帶責(zé)任的范圍，因?yàn)椴还茉趺礃舆B帶責(zé)任對受害人總是有利的，它能夠?yàn)槭芎θ颂峁┮环N選擇的機(jī)會，因?yàn)樗梢赃x擇任何一個人承擔(dān)全部責(zé)任，這樣使得對受害人的保護(hù)非常周延。特別是在有的人具有賠償能力的，有的人不具有賠償能力的情況下，為受害人提供這種選擇是非常重要的。但是要擴(kuò)大連帶責(zé)任卻仍然糾纏主觀過錯的話，實(shí)際上就給受害人一種很重的舉證負(fù)擔(dān)，這樣就不利于對受害人的保護(hù)。所以，為了減輕受害人的舉證負(fù)擔(dān)干脆就采用客觀的共同，只要你客觀上數(shù)個人的行為結(jié)合在一起造成了同一損害后果，而且結(jié)果又不可分割，這樣就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為構(gòu)成共同侵權(quán)。這個理論確實(shí)在國外也是比較流行的，我們國家實(shí)際上也有不少學(xué)者主張這種觀點(diǎn)。 ? ?下面我們就討論一下，最高人民法院究竟采用的是那一種觀點(diǎn)？我個人認(rèn)為，實(shí)際上他們是采用了客觀共同說。我們剛才談到這個司法解釋第三條，他前面一句話實(shí)際上講的是主觀的共同，就是二人以上共同故意或者共同過失致人損害構(gòu)成共同侵權(quán)。從這句話來理解是主觀的共同，但是第二句話講的是，雖有共同故意或者共同過失但是侵害行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，構(gòu)成共同侵權(quán)。這就很明確的規(guī)定不管你主觀上有沒有共同故意或者共同過失，只要這個行為直接結(jié)合在一起造成了同一損害后果就構(gòu)成共同侵權(quán)。我理解最高人民法院實(shí)際上是采納了客觀共同說，這個問題他們在征求意見的時候我是提出過很多次，我個人是不贊成這種做法的。一直以來，我是一直堅(jiān)持共同侵權(quán)必須采用主觀共同說，不能采用客觀共同說，所以我是對這個規(guī)定存在不同的看法的。為什么我們還是要堅(jiān)持主觀共同說呢？理由就是： ? ?第一個理由，只有主觀的共同才能夠解釋連帶責(zé)任，因?yàn)橹挥谢诠餐倪^錯才能夠證明每一個行為人的行為它都構(gòu)成了一個整體，所以，他們才承擔(dān)連帶責(zé)任。但是反過來說，在很多情況下，從客觀的共同上它沒有辦法解釋一些共同侵權(quán)行為人為什么要承擔(dān)連帶責(zé)任的問題。比如我們剛才講的典型的例子，教唆者沒有直接實(shí)施侵害行為，為什么我們把他也看作是共同侵權(quán)行為人呢？更多的是因?yàn)閺闹饔^共同方面來解釋，而不是從客觀共同方面來解釋。在很多情況下，數(shù)個人的行為可能是偶然結(jié)合在一起的，但是即便結(jié)合在一起直接造成了同一損害后果，我們也不一定能夠認(rèn)定他們構(gòu)成了共同侵權(quán)。例如，甲和乙都對丙不滿，甲先跑到丙的家里把他東西亂砸了一通，剛剛離開；乙也跑到丙的家里面把他的東西亂砸了一通，他們的行為從結(jié)果的共同性上沒有辦法確定究竟是誰造成了什么東西的損害后果，怎么分割也不好確定，也可以說是結(jié)合在一起了，但是我們不能說他們是共同侵權(quán)。 ? ?反過來說，一些新的侵權(quán)行為的發(fā)展，特別是團(tuán)伙責(zé)任、合伙致人損害、黑社會團(tuán)伙致人損害，這些是共同侵權(quán)領(lǐng)域一些新的發(fā)展?，F(xiàn)在團(tuán)伙致人損害的發(fā)展趨勢就是，只要團(tuán)伙成員中的某一個人是按照團(tuán)伙的意志、章程、指令去實(shí)施了某種侵害他人的行為，并造成了受害人的損害，雖然可能團(tuán)伙的其他成員根本不知道，沒有從事任何行為，但是他們也要承擔(dān)連帶責(zé)任。為什么要承擔(dān)連帶責(zé)任？就是因?yàn)樵谶@種情況下，行為的實(shí)施人體現(xiàn)的是團(tuán)伙的意志，而這個團(tuán)伙的意志是每一個團(tuán)伙成員的共同意志，實(shí)施這個行為的時候這個過錯就表明是團(tuán)伙整個意志的過錯。整個團(tuán)伙行為人具有過錯，所以他們都具有共同的過錯，從這個意義上推定團(tuán)伙的每一個成員的行為和結(jié)果之間都具有因果聯(lián)系。象這種情況，其他成員并沒有實(shí)施共同侵權(quán)行為，為什么還要認(rèn)定他是一個共同侵權(quán)，就是考慮到他們具有共同的過錯。如果把共同的過錯去掉了，這個團(tuán)伙的責(zé)任根本沒辦法成立了。 ? ?第二個理由，客觀說在實(shí)踐中很容易給他人造成一種強(qiáng)加責(zé)任的現(xiàn)象，而且特別是很難與無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)作出區(qū)分。 ? ?比如說一個人蓋了一座房子，但是他房子蓋的不高，小孩子很容易就爬到屋頂上去了，正好屋頂?shù)纳厦嬗幸桓邏弘娋€，高壓電線的所有人是違章架設(shè)的。結(jié)果就有一個小孩順著這個房子爬到屋頂上去，被這個高壓電線的電擊成重傷。后來受害人就到法院去起訴，法院就認(rèn)為他們這兩個行為結(jié)合在一起了，為什么呢？假如你這個房子蓋的高一點(diǎn)，這個小孩不就爬不上去了，為什么就蓋五米，而不蓋八米呢！假如沒有你蓋五米的這個行為，小孩就爬不上去，他就觸摸不到高壓電線也就不會發(fā)生損害。你的行為和高壓電線違章的架設(shè)結(jié)合在一起造成了小孩的損害，所以你們要承擔(dān)連帶責(zé)任，構(gòu)成共同侵權(quán)。原因就是說客觀的結(jié)合在一起了，我們有不少的案例就采納了這種客觀說，最后要求他們承擔(dān)連帶責(zé)任。后來這個受害人告了房屋的所有人，要求他給予賠償，房屋的所有人就到處喊冤，說我就是因?yàn)榉孔由w的低了一點(diǎn)，最后要我賠償幾十萬塊錢，這個有沒有什么道理，我難道連房子蓋高、蓋低的權(quán)利都沒有嗎？僅僅是因?yàn)榉孔由w的低一點(diǎn)，也沒有違反國家的有關(guān)規(guī)定，要求他賠償幾十萬的塊錢的道理在什么地方呢？當(dāng)然法院說你這個房子起到了作用，他也說這個小孩子爬上屋頂我也管不了啊，再說了我也沒有錢，要是有錢的話我可以把房子蓋的高一點(diǎn)，這樣的話怎么要求我賠償幾十萬塊錢呢！ ? ?這個例子說明什么問題呢？就是說，我們?nèi)绻^多的強(qiáng)調(diào)客觀的共同，不適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大連帶責(zé)任的范圍，它確實(shí)就會造成給很多人強(qiáng)加一種不合理的責(zé)任的結(jié)果。所以，對于最高法院這一條的規(guī)定我是不太滿意的，我覺得比較危險。將來如果這樣擴(kuò)大適用的范圍，很多案件都可以按照連帶責(zé)任處理了。什么叫直接結(jié)合？還沒有說得清楚什么是直接結(jié)合，什么是間接結(jié)合，都可以說你是共同侵權(quán)。象這個案例它實(shí)際上是一個典型的無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)，所謂無意思聯(lián)絡(luò)，就是數(shù)個行為偶然結(jié)合在一起造成對他人的損害，但是在數(shù)個行為偶然結(jié)合在一起造成對他人的損害情況下，不能采取連帶責(zé)任，而應(yīng)該實(shí)行按照過錯程度或者原因力來分擔(dān)責(zé)任。所以象我們剛才講的這個例子，畢竟過錯還是主要因?yàn)楦邏壕€違章架設(shè)的原因，如果有過錯的話，高壓電線的所有人至少要承擔(dān)百分之九十五的過錯責(zé)任。當(dāng)然，房子蓋的低一點(diǎn)也可能有某些方面的過錯，但這個過錯責(zé)任是很輕微的，我覺得最多只有百分之五的責(zé)任，主要還是應(yīng)該讓高壓電線的所有人來承擔(dān)責(zé)任，如果讓房屋的所有人來承擔(dān)全部的賠償責(zé)任，這顯然是不合理的。 ? ?實(shí)際上，剛才所講的案件我個人的看法是，按照因果關(guān)系理論實(shí)際上是構(gòu)成了一種因果關(guān)系的中斷，或者是按照因果關(guān)系還有一種最后的機(jī)會理論，也就是說，高壓電線的架設(shè)者他有一個最后的機(jī)會避免損害的發(fā)生，別人的房子是先蓋的，別人是房子就在那個地方，你架設(shè)高壓電線的時候應(yīng)該注意到這座房子很低，人們很容易爬上來，這樣的話就更應(yīng)該高度注意，嚴(yán)格按照有關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)來架設(shè)高壓電線，你有最后的機(jī)會來避免損害的發(fā)生，但是你沒有采取合理的措施避免損害的發(fā)生，相反，你違反有關(guān)規(guī)定來操作，就應(yīng)該承擔(dān)全部的責(zé)任。它造成了一種因果關(guān)系的中斷，先前的原因可能已經(jīng)不再存在了，最后由于高壓電線架設(shè)的過低的原因成為損害發(fā)生的主要原因。從保護(hù)受害人這個角度考慮，是不是客觀說就必然有利于受害人？我看也不一定。盡管這種理論減輕了受害人對主觀過錯的舉證負(fù)擔(dān)，但是它還是要求受害人證明行為和結(jié)果之間具有因果關(guān)系。這種因果關(guān)系的舉證在某些情況下，對受害人應(yīng)該說也是很困難的。相反的話，我們剛才也談到，如果采用主觀共同說，特別是采用擴(kuò)張共同的過失實(shí)際上這個舉證負(fù)擔(dān)已經(jīng)很輕了，只要證明了有共同的過錯，這個因果關(guān)系是可以推定的。從這一點(diǎn)上來講，其實(shí)采用主觀共同說對受害人也是非常有利的，因?yàn)樗梢酝贫ㄒ蚬P(guān)系的存在。比較典型的如團(tuán)伙致人損害，它實(shí)際上采用的就是一種推定因果關(guān)系存在的方式。至于說過錯的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，我覺得這是對單獨(dú)侵權(quán)而言是這樣的，但是對于共同過錯的認(rèn)定，應(yīng)該是另外的標(biāo)準(zhǔn)，不能適用單獨(dú)侵權(quán)里面的過錯認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，這兩者之間應(yīng)該是不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。 ? ?最近有一種理論認(rèn)為過錯責(zé)任好象已經(jīng)“死亡”了，我覺得說“契約的死亡”、“過錯的死亡”好象是比較時髦的說法，我是不贊成這種觀點(diǎn)的，這些提法好象都不是很嚴(yán)謹(jǐn)。過錯并沒有死亡，它還是有它重要的存在價值，在共同侵權(quán)里面，共同過錯它仍然有強(qiáng)大的生命力，這個是不能放棄的。我覺得如果放棄了共同過錯，連帶責(zé)任實(shí)際上已經(jīng)沒有合理性了，也可以說沒有正當(dāng)性了。所以，我覺得這恐怕是我們理解共同連帶責(zé)任的一個基礎(chǔ)，正是因?yàn)檫@些原因，我個人是不贊成這個司法解釋第三條的所規(guī)定內(nèi)容的。 ? ?三、共同侵權(quán)行為與無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán) ? ?共同侵權(quán)和無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)簡單的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)就是，它們之間有沒有共同過錯，如果有共同過錯我們把它看作是共同侵權(quán)，如果沒有共同過錯行為人的行為只是偶然結(jié)合在一起造成了他人的損害，我認(rèn)為是構(gòu)成無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)。例如，原告何某在被告水暖衛(wèi)生潔具公司購買了被告某日用電器衛(wèi)生廠生產(chǎn)的DL一20型不銹鋼淋浴器一臺，同時購買了被告某無線電廠生產(chǎn)的多功能漏電保護(hù)器一臺在家中安裝。因?yàn)楦鱾€生產(chǎn)者生產(chǎn)的產(chǎn)品有瑕疵，安裝以后的某日晚上，原告之妻在用不銹鋼淋浴器洗澡時遭電擊死亡。為此原告到法院起訴這兩個廠家，起訴他們構(gòu)成共同侵權(quán)，而且承擔(dān)連帶責(zé)任。最后法院的判決是他們構(gòu)成共同侵權(quán)，就是因?yàn)樗麄兊男袨榻Y(jié)合在一起了。如果你這個淋浴器沒有缺陷的話，它可能不會出現(xiàn)這個故障，特別是漏電保護(hù)器它的缺陷是致命的，要是沒有漏電保護(hù)器的缺陷即使淋浴器有問題它不致于發(fā)生死亡。后來經(jīng)過專家鑒定，可能主要的責(zé)任是漏電保護(hù)器的缺陷是使受害人損害發(fā)生的主要原因，但是淋浴器確實(shí)也存在問題。后來法院認(rèn)為，他們二者之間缺少一個都不會發(fā)生損害結(jié)果，最后承擔(dān)連帶責(zé)任，根據(jù)就是我們剛才所講的，采用的是客觀說承擔(dān)連帶責(zé)任。 ? ?這個案件它實(shí)際上是一個典型的無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)，盡管這兩個行為結(jié)合在一起了，但是他們之間不存在共同過錯，還有應(yīng)該查明死亡的主要原因究竟是什么。當(dāng)然這里面產(chǎn)品有瑕疵應(yīng)該會起到輔助的作用，但是它們之間應(yīng)該有一個主要原因和次要原因之分，還是應(yīng)該根據(jù)過錯的程度來承擔(dān)損害責(zé)任。所以他們主要的區(qū)別就在于，它們之間是不是具有共同的過錯。 ? ?其次，從責(zé)任后果上共同侵權(quán)采用的是連帶責(zé)任，而無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)是采用根據(jù)過錯程度和原因力來分擔(dān)責(zé)任。當(dāng)然他們也有一些共同的地方，這兩種責(zé)任他們都具有同一性，也就是說，各個行為都造成了同一的損害后果。而且都是行為結(jié)合在一起從而造成對他人的損害。 ? ?最高人民法院司法解釋第3條第1款和第2款采用的是直接結(jié)合和間接結(jié)合的方法對共同侵權(quán)行為和無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)進(jìn)行區(qū)分。按照解釋的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，如果數(shù)個侵害行為直接結(jié)合，發(fā)生同一損害后果的，構(gòu)成共同侵權(quán)；如果數(shù)個侵害行為分別實(shí)施，間接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，構(gòu)成無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)。 ? ?直接結(jié)合和間接結(jié)合搞了半天我還是不太理解，反復(fù)查找他們解釋的說明，有的解釋就是說，直接結(jié)合是指數(shù)個行為結(jié)合程度非常緊密，而間接結(jié)合就是結(jié)合的不是太密切，這個標(biāo)準(zhǔn)怎么掌握我感覺到很困難。其次就是說，直接結(jié)合是對結(jié)果的造成具有一種必然性，而間接結(jié)合具有偶然性。還有一些其它的解釋方法，就是說直接結(jié)合是必然導(dǎo)致結(jié)果的發(fā)生，間接結(jié)合是偶然導(dǎo)致結(jié)果的發(fā)生。但是我覺得這些說法表述的還不是太清楚，反而看的越來越糊涂了。我看到他們舉的幾個例子，關(guān)于什么是直接結(jié)合，什么是間接結(jié)合，比如說違反安全保障義務(wù)，你到銀行去存錢，有人把你的錢從后面搶走了，結(jié)果歹徒又找不到了，假如說銀行的保安配的多一點(diǎn)，歹徒是不是就不會把錢搶走了，所以銀行就和歹徒構(gòu)成共同侵權(quán)，因?yàn)槟銈兊男袨槭桥既唤Y(jié)合在一起的。我們說這樣怎么能是共同侵權(quán)呢？銀行怎么是行為人呢？如果是共同侵權(quán)的話，銀行不也成為搶劫犯了嗎！我們現(xiàn)在之所以存在共同侵權(quán)與無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)區(qū)分的混亂，主要原因就在于我們放棄了主觀過錯的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，我們自己都說服不了自己，整個侵權(quán)法的邏輯體系就被打亂了，這也是我們放棄主觀共同說的一個不良后果。如果放棄這個理論，是沒有辦法把共同侵權(quán)與無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)進(jìn)行區(qū)分的。 ? ?四、共同侵權(quán)行為的責(zé)任及免除 ? ?關(guān)于共同侵權(quán)受害人在損害發(fā)生以后，能不能免除共同侵權(quán)行為人中部分的共同侵權(quán)行為人的責(zé)任，或者免除全部共同侵權(quán)行為人的責(zé)任？這個在學(xué)理上是有爭論的。毫無疑問，受害人他可以免除全部共同侵權(quán)行為人的責(zé)任，這是沒有任何問題的，因?yàn)樨?zé)任畢竟是一種債務(wù)，它是一種債的范疇，按照私法自治的原則，受害人自己要放棄請求，免除所有共同侵權(quán)行為人的責(zé)任這是沒有什么問題的，我覺得法律上完全應(yīng)當(dāng)允許。但問題是，他能不能免除部分共同侵權(quán)行為人的責(zé)任，這個在學(xué)理上是有不同看法的。 ? ?一種觀點(diǎn)認(rèn)為，是可以免除的，也就是說，甲乙丙三人造成了對丁的損害，丁可以免除甲乙的責(zé)任僅僅要求丙來承擔(dān)責(zé)任，這也被認(rèn)為是司法自治的范疇，也是受害人的自由。 ? ?第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，他沒有權(quán)利免除部分行為人的責(zé)任，主要理由就是說，現(xiàn)在甲乙丙你們?nèi)齻€人要承擔(dān)連帶責(zé)任，承擔(dān)連帶責(zé)任之后他們之間還要轉(zhuǎn)化為按份責(zé)任，就是轉(zhuǎn)化為內(nèi)部的追償責(zé)任?，F(xiàn)在甲乙丙三人都要承擔(dān)連帶責(zé)任，但是在承擔(dān)連帶責(zé)任之后你們應(yīng)當(dāng)按照平均分擔(dān)的辦法，各自承擔(dān)三分之一的按份責(zé)任，如果把其他的兩個人的責(zé)任免除了，現(xiàn)在只讓一個人承擔(dān)責(zé)任，而最后他又不能向另外兩個人追償，實(shí)際上受害人的這個免除行為加重了最后實(shí)際承擔(dān)責(zé)任的行為人的負(fù)擔(dān)。最后的行為人不僅僅要負(fù)擔(dān)全部責(zé)任，而且他甚至還沒有追償權(quán)，這個問題就非常復(fù)雜了。這也就等于受害人對某一個人強(qiáng)加責(zé)任，這種責(zé)任的承擔(dān)就是非常不公平合理的。 ? ?實(shí)際上現(xiàn)在越來越多的判例學(xué)說，是采取的第三種看法，就是折中的辦法。折中的辦法就是說，允許受害人免除部分行為人的責(zé)任，但是免除是有一個條件的，即免除不影響最終的追償，或者免除之后加害人把相應(yīng)的份額扣除，這兩種辦法現(xiàn)在在實(shí)務(wù)當(dāng)中都采用。一種辦法就是說，你免除可以，但是最終的追償?shù)姆蓊~不受影響，最后承擔(dān)人仍然享有對被免除者追償?shù)臋?quán)利。第二種辦法就是，免除部分行為人的責(zé)任可以，但是你先把他們每人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額是多少算清楚，然后你把另外兩個人的份額先扣除，最后的行為人只承擔(dān)剩下應(yīng)當(dāng)由其承擔(dān)的部分。 ? ?最高人民法院司法解釋的第五條也可以說與我們剛才講的后一種理論有點(diǎn)類似。按照第五條的規(guī)定，賠償權(quán)利人起訴部分侵權(quán)行為人的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加其他共同侵權(quán)行為人作為共同被告，如果放棄其他對部分共同侵權(quán)行為人訴訟請求的，其他共同侵權(quán)行為人在放棄的范圍內(nèi)不承擔(dān)連帶責(zé)任。按照這種觀點(diǎn)來理解，最高人民法院司法解釋首先肯定說如果權(quán)利人你只起訴部分人，這是沒有什么問題，但是起訴部分人并不等于其他人就不受到追究了，法院還是要把其他的人都追加進(jìn)來作為共同被告。其次，按照司法解釋，這個時候法院要確定每一個共同侵權(quán)行為人應(yīng)該承擔(dān)的份額，這個份額可以是按過錯，也可以是按照原因力的大小來確定，當(dāng)然這個權(quán)力應(yīng)該由法院來施行。按照最高人民法院的司法解釋如果份額不能確定的話怎么辦呢？就推定各個共同侵權(quán)行為人承擔(dān)同等的責(zé)任。第三，權(quán)利人在起訴中如果放棄對部分共同侵權(quán)行為人的訴訟請求的，其他共同侵權(quán)行為人對被放棄要求承擔(dān)責(zé)任的被告所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額不負(fù)連帶責(zé)任。這實(shí)際上是采納了我們剛才講的第二個標(biāo)準(zhǔn)，就是說權(quán)利人放棄請求部分共同侵權(quán)行為人可以，但是確定了份額以后你把放棄請求的共同侵權(quán)行為人的份額先扣除。 ? ?我覺得這一條的規(guī)定還是比較合理，最初的規(guī)定只寫到起訴部分共同侵權(quán)行為人就免除他們相應(yīng)的賠償份額，但是后來增加了權(quán)利人在訴訟中明確放棄部分共同侵權(quán)行為人的訴訟請求，我覺得這樣規(guī)定是非常必要的。如果僅僅只是起訴部分共同侵權(quán)行為人而不起訴另一部分，沒有起訴部分共同侵權(quán)行為人不等于放棄，放棄必須要作出明確的意思表示，因?yàn)榉艞壱馕吨獬齻鶆?wù)，免除必須要以明確的方式來表達(dá)，這對保護(hù)受害人是非常必要的，因?yàn)樗艞壙赡苁浅鲇诟髯愿鳂拥目紤]。事實(shí)上在連帶責(zé)任的情況下，受害人完全有權(quán)利選擇某一個或者某幾個人來起訴。什么叫連帶責(zé)任？連帶責(zé)任中受害人就是完全有權(quán)利選擇共同侵權(quán)行為人承擔(dān)責(zé)任，這是受害人的權(quán)利。不能說我起訴了某幾個，另外幾個沒有起訴，就說我放棄了對沒有起訴的行為人的賠償請求。后來在條文中加上明確的在訴訟中放棄對行為人的訴訟請求，這就意味著權(quán)利人明確的免除了部分共同侵權(quán)行為人的債務(wù)，其他的共同侵權(quán)行為人對放棄的共同侵權(quán)行為人相應(yīng)的份額不再承擔(dān)連帶責(zé)任，這一點(diǎn)我覺得還是比較公平合理的。如果按照這樣的標(biāo)準(zhǔn)來操作的話，我覺得不應(yīng)該存在太多的爭議。但是法律對于整個的共同侵權(quán)行為責(zé)任是不是可以放棄沒有明確的加以規(guī)定，我覺得這一點(diǎn)還是應(yīng)該規(guī)定。另外對放棄應(yīng)該有一個明確的定義，放棄實(shí)際上就是免除債務(wù)，我覺得不應(yīng)該叫放棄，如果叫免除債務(wù)會更準(zhǔn)確一點(diǎn)。 ? ?五、共同危險責(zé)任 ? ?共同危險行為也稱為準(zhǔn)共同侵權(quán)行為，它實(shí)際上有兩種情況：一種情況就是數(shù)個人共同實(shí)施了危險行為造成對他人的損害，能夠確定損害的結(jié)果是其中一個行為人的行為所造成的，但是不知道這個行為人究竟是誰。比如三個人去打獵，但是只有一顆子彈打中了行人，這肯定只是一個行為造成的，但是不知道具體的行為人是誰，這是一種情況。第二種情況就是，數(shù)個人共同實(shí)施了某種行為并且造成了損害結(jié)果，數(shù)人的行為都有可能造成損害結(jié)果的發(fā)生，但是不知道行為人究竟是誰。比如說幾個人在賓館里面抽煙，隨地亂扔煙頭，導(dǎo)致賓館起火，但是不知道究竟是誰扔的煙頭造成的。這兩種情況我們說它都具有一個共同性，就是數(shù)個人實(shí)施了共同危險行為造成了損害結(jié)果的發(fā)生，但是不知道行為人是誰。所以，共同危險行為我覺得它應(yīng)該具有這么幾個特點(diǎn)： ? ?第一，共同危險性。就是說數(shù)個人共同實(shí)施了危險行為，它必須具有一種共同的危險性。所謂共同的危險性，就是指數(shù)個人的行為都在客觀上有危及他人的財產(chǎn)和人身的這種可能，這個危險必須是現(xiàn)實(shí)存在的，而不是潛在的。 ? ?第二，時空一致性。就是說數(shù)個人在一起同時實(shí)施了共同危險行為，假如在時空上沒有這一種同一性的話，可能要看作是分別行為。比如我們剛才講的，甲闖到丙的家里面把東西砸壞了以后跑掉了，乙也跟著跑進(jìn)來又把東西砸壞了，第三個人跑進(jìn)來又把東西砸壞了，現(xiàn)在也不知道究竟是誰砸壞的，但是我們不好說他們?nèi)齻€人實(shí)施了共同危險行為，因?yàn)樗麄冊跁r空上沒有同一性。所以，他們是分別的行為。 ? ?另外，象高空拋棄物致人損害現(xiàn)在也存在很大的爭議，而且已有的判決對此問題的看法也是各種各樣的。有的把煙灰缸從樓上扔下來把行人砸成植物人，有的是把菜刀都從樓上扔下來，（笑聲）有的地方是建筑材料從樓上扔下來把人砸成重傷，究竟應(yīng)該選擇一種什么樣的模式，這確實(shí)是我們侵權(quán)法上面的一個難點(diǎn)，這個問題將來有時間專門和大家一起討論。也有的人認(rèn)為這個是不是就是共同危險行為，我不贊成這種看法，因?yàn)楣餐ｋU行為首先必須是由數(shù)個人實(shí)施了危險行為，高空拋棄物它畢竟是一個人的行為造成的。其次，就是沒有時空上的一致性。所以，也不存在共同危險行為。 ? ?第三，造成損害的可能性，就是說數(shù)個人實(shí)施了危險行為且都有可能造成損害。比如幾個小孩在水上打水漂，結(jié)果把對岸一個小孩子的眼睛打傷了，有的孩子在打水漂，有的孩子在邊上撿石頭玩，那么你說在撿石頭玩的小孩他沒有打水漂，就不好說他有造成損害的可能性，所以不能說他實(shí)施了共同危險行為，而且也不具備時空上的一致性。如果確實(shí)有證據(jù)證明了他沒有打水漂的這個行為，我們就不能說他實(shí)施了共同危險行為。 ? ?第四，行為人的不確定性。共同危險行為它重要的特點(diǎn)就在于，損害發(fā)生了但是不知道誰是真正的行為人，也不能夠采用推定的辦法推定出誰是行為人。在有一些情況下法律上是可以通過比如說事實(shí)本身證明等等這些方面來推定的。比如美國有一個著名的案例，就是從一個飯店里面滾出一個面粉桶正好把過路的行人軋傷了，但不知道是誰把面粉桶滾出來致使行人受傷害的，飯店里的人說不是他們的面粉桶，也不知道是誰的面粉桶。法官最后就認(rèn)為不管是誰的面粉桶，反正是從你的飯店里面滾出來的，我就推定是你滾出來的，至于說不是你滾出來的，那你去證明到底是誰把它推出來的，證明不了，就認(rèn)定是你滾出來的。采用這種推定的方法，因?yàn)樗呀?jīng)排除了其他的可能性，而且是一個單獨(dú)的行為，不存在其他的行為人。而在共同危險行為的情況下他由數(shù)個行為人共同實(shí)施了危險行為，沒有辦法推定是那一個行為人的行為造成的，共同危險行為它的復(fù)雜性就表現(xiàn)在這里。最高人民法院的司法解釋現(xiàn)在第一次在法律上確認(rèn)了共同危險行為，可以說是完善了這一方面的法律規(guī)定，我覺得這是非常重要的，也是科學(xué)的。 ? ?下面我主要和大家討論一下共同危險行為人的免責(zé)事由，究竟在什么情況下可以免責(zé)？這是一個爭論很大的問題。 ? ?對這個問題法律上通常的做法就是，象我們剛才講的那樣，在共同危險行為的情況下，法律上推定每一個共同危險行為人都應(yīng)當(dāng)對損害結(jié)果負(fù)責(zé)，推定以后要由各個行為人自己去舉證證明自己具有法定的免責(zé)事由，然后才能被免除責(zé)任。 ? ?但是具備什么樣的法定事由才被免除責(zé)任呢？這個問題在學(xué)理上一直存在爭論。 ? ?一種看法認(rèn)為，共同危險行為人只要他能夠證明他的行為和結(jié)果之間不具有因果關(guān)系，或者他對結(jié)果的發(fā)生沒有過錯就可以被免責(zé)。這種理論認(rèn)為，共同危險行為還是過錯責(zé)任的范疇，所以還是要適用一般過錯責(zé)任的構(gòu)成要件和免責(zé)事由。因此，如果共同危險行為人能夠證明自己的行為和結(jié)果之間沒有因果關(guān)系或者他對結(jié)果的發(fā)生沒有過錯，當(dāng)然他就可以免除責(zé)任。 ? ?第二種看法認(rèn)為，共同危險行為人不能僅僅只是證明自己沒有實(shí)施加害行為就可以被免責(zé)，如果是這樣的話很容易被免除責(zé)任。共同危險行為人他如果要免責(zé)必須要舉證證明誰是真正的行為人，才能夠被免除責(zé)任。 ? ?這兩種看法確實(shí)存在爭論，上次在這里召開討論會的時候，對于這個問題也是引起了激烈的爭論。但是最高人民法院最后采納了第一種觀點(diǎn)，就是按照司法解釋的第四條的規(guī)定共同危險行為人只要能夠證明損害后果不是他的行為造成的他就不承擔(dān)責(zé)任。我當(dāng)時就問他們，你們能不能舉幾個例子來證明這個結(jié)果不是他造成的就不應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任，他們舉了一個例子，就象剛才打水漂這個例子，幾個小孩在河邊打水漂，但有一個小孩說他是左撇子，左撇子打出的方向正好是偏向另一方，因?yàn)楸淮騻男『⒆邮窃趯Π兜淖筮?，他說他偏向被打傷小孩子站的方向，按照正常的速度他應(yīng)該偏向右方，所以不太可能打到左邊，后來他們認(rèn)定說，因?yàn)檫@個小孩子是左撇子可以被免除責(zé)任，也就是說結(jié)果不是他造成的。還有人證明當(dāng)時他的胳膊受傷了，不可能打到那么遠(yuǎn)。因?yàn)樗蛯Π堕g隔的還有很長一段距離，他就證明胳膊受傷以后使不上勁打的就很近，所以不大可能把水漂扔到對方站的地方。另外一個例子就是，幾個人在賓館的房間里面打牌抽煙，最后把煙頭扔到地上造成了賓館火災(zāi)。最后賓館的所有人就起訴，就認(rèn)為是他們四個人在賓館內(nèi)打牌抽煙引起火災(zāi)，他們實(shí)施了共同危險行為，也說不清楚到底是水仍的煙頭引起的火災(zāi)，所以都要承擔(dān)責(zé)任。但是其中的一個人說我從來就不抽煙，也不會抽煙，也就不可能扔煙頭，最后法院說這個說法有道理，你可以被免責(zé)。另外一個人說我半個月前就戒煙了，那天我也不可能抽煙，法院說這個說法也有道理，你也可以被免責(zé)。還有一個人說，那天我就感覺不舒服，我就不想抽煙，所以我也沒有抽煙，每個人都說自己沒有抽煙，當(dāng)然他們也證明這個房間也有人進(jìn)進(jìn)出出，也說不定是其他人把煙頭扔到那里的，最后法院就認(rèn)為，如果無論誰只要能夠說出一個合理的道理誰就可以被免責(zé)，四個人都說自己沒有抽煙，這樣的話法院就不好辦了。我覺得這兩個例子也沒有辦法證明他們的免責(zé)事由充分，特別是打水漂的例子，他證明他胳膊受傷了，你說他怎么能夠扔那么遠(yuǎn)呢，怎么不能讓人家免責(zé)呢？你還要別人承擔(dān)責(zé)任是不是太苛刻了！我覺得這個恐怕不能成立，我一直認(rèn)為這個理由是很難成立的，我覺得我們采納后一種觀點(diǎn)，應(yīng)該是比較合理的。主要有這么幾點(diǎn)理由： ? ?首先，從共同危險行為制度設(shè)計(jì)的宗旨來看，他的目的就是為了強(qiáng)化對受害人的保護(hù)，假如每一個共同危險行為人都能夠證明損害不是他的過錯造成的，都可以被免除責(zé)任的話，那受害人怎么辦呢？如果說四個人抽煙三個人被免責(zé)了，剩下一個人是窮光蛋，那么受害人應(yīng)該找誰去賠償損失呢？你說你不會抽煙，也不排除那天你想抽煙了，這個可能性我看也是不能排除的。戒煙的人一般很可能反復(fù)，更不排除那天他沒有抽煙，憑什么證明你的行為就不是發(fā)生的原因呢？再說打水漂的例子，你左撇子要看你是在什么方位扔的，如果他身體要傾斜一點(diǎn)的話，說不定就扔到那邊去了。如果都被免責(zé)了，受害人就找不到人賠償了，即便免除了幾個，剩下一個，受害人也不一定能得到賠償，這樣就失去共同危險行為制度設(shè)計(jì)的宗旨和目的，最后可能就由無辜的受害人來承擔(dān)全部的損失，這對受害人是非常不公平的。 ? ?其次，我認(rèn)為，法律上推定各個共同侵權(quán)行為人都要承擔(dān)責(zé)任，而且對他們的抗辯事由或者免責(zé)事由實(shí)行嚴(yán)格的限制，這也是合理的。因?yàn)楫吘姑恳粋€行為人你都實(shí)施了一種危險行為，這種危險行為的實(shí)施已經(jīng)將他人置于一種極有可能遭受損害的危險之中，本身就表明共同危險行為人是有過錯的，如果你不能夠證明誰是真正的行為人，理所當(dāng)然你就該承擔(dān)責(zé)任。你已經(jīng)實(shí)施了危險行為，已經(jīng)表明你是有過錯的，讓你承擔(dān)責(zé)任對你來說也不是冤枉的嘛！這也是你對自己的過錯行為負(fù)責(zé)，是過錯責(zé)任的具體化，為什么就對你不公平呢？除非你能夠說出誰是真正的行為人，而這個舉證只能由行為人去舉證，不能由受害人來舉證，受害人是沒有辦法進(jìn)行舉證的。 ? ?第三，我們應(yīng)當(dāng)注意到在民事案件里面，證明的事實(shí)不一定是完全客觀真實(shí)的，它只是一種相對的真實(shí)，我們必須要區(qū)分客觀上的真實(shí)和法律上的真實(shí)，我們追求的是一種法律上的真實(shí)，這種真實(shí)就是一種相對的真實(shí)。從保護(hù)受害人的需要出發(fā)，我們需要的就是這種相對的真實(shí)。如果一定要追求客觀的真實(shí)，給予行為人更多的免責(zé)機(jī)會，這恐怕對受害人是很不利的。我個人認(rèn)為，司法解釋第四條的規(guī)定好象有點(diǎn)過時，還是簡單的把過錯責(zé)任具體化了，實(shí)際上忽略了共同危險行為的特殊性，從而使它應(yīng)當(dāng)具有特殊的抗辯事由。 ? ?總的來說，最高法院這個司法解釋對我們完善侵權(quán)法還是很有好處的，至少豐富了侵權(quán)法的內(nèi)容。但是客觀的講，我覺得有一些規(guī)定好象還是斟酌不夠，在獲得理論上的支持方面我覺得還是差了一些。所以，需要我們進(jìn)一步的在學(xué)理上來進(jìn)行探討和研究。 ? ? ? ? ? ? ?來源：中國民商法律網(wǎng) ? ?