前一個時期的“審計風暴”披露了金融資產(chǎn)公司在處置不良資產(chǎn)過程中國有資產(chǎn)流失問題，引起了高層和社會各界的關注。然而，與此相關的另一個問題也不可忽視：一些投資人購買資產(chǎn)公司處置的不良債權后專門瞄準國有銀行承擔責任而訴訟。投資人以相當于不良債權百分之幾、甚至更為低廉的價格購買不良債權，然后千方百計將剝離貸款的銀行拉入訴訟之中打贏官司，成為另一種“一案暴富者”。在“銀行剝離貸款---資產(chǎn)公司收購貸款---投資人購買貸款---銀行承擔責任”這個過程中，賺大錢的是投資人，賠大錢是還是銀行，使剝離到金融資產(chǎn)管理公司的不良資產(chǎn)包袱又以一種新的形態(tài)讓國有商業(yè)銀行重新背上。由此，使人陷入困惑：這種現(xiàn)象豈不是背離了設立金融資產(chǎn)管理公司的初衷？
提出這一問題之目的在于理性地分析其癥結?；诖?，筆者試從當前銀行剝離不良資產(chǎn)糾紛案件類型及成因作一剖解，并就有關問題進行探討，旨在以次拋磚引玉,引起有關部門對此類案件的重視和研究。
國務院、中國人民銀行、財政部、證監(jiān)會有關行政法規(guī)和政策確定的不良貸款剝離范圍是“按當前貸款分類辦法剝離逾期、呆滯、呆帳貸款”。如果僅從民事角度考察，只要國有商業(yè)銀行剝離的貸款和金融資產(chǎn)管理公司收購的貸款均在上述范圍之內(nèi)，那么，其剝離行為就應為有效并受到法律的保護。然而，這幾年，國有商業(yè)銀行因剝離不良資產(chǎn)與收購不良資產(chǎn)的金融資產(chǎn)管理公司和購買不良資產(chǎn)債權的投資人之間發(fā)生糾紛的訴訟案件頻頻出現(xiàn)，出現(xiàn)了訴訟結果與上述判斷相反的剝離逾期、呆滯、呆帳貸款糾紛訴訟案件。以某市國有銀行為例，據(jù)統(tǒng)計，近年來已發(fā)生的糾紛案件中糾紛金額已上千萬元。在這些糾紛案件中，有的為資產(chǎn)公司與銀行直接發(fā)生訴訟，更多的為購買不良資產(chǎn)的投資人起訴直接銀行，在此類訴訟案件中銀行敗訴的又居多數(shù)，審判結果與剝離不良資產(chǎn)政策的不相協(xié)調問題日漸顯現(xiàn)。
1、自辦實體型。有的銀行自辦實體登記時不具備企業(yè)法人資格；有的銀行在設立自辦實體投入出資金不到位、抽逃注冊資金或提供虛假資金證明；有的銀行自辦實體被撤銷、注銷或歇業(yè)后，銀行無償接受了其資產(chǎn)；有的銀行自辦實體被吊銷后銀行沒有及時辦理注銷手續(xù)。這些實體的貸款形成不良資產(chǎn)后，屬于剝離不良資產(chǎn)范圍的，被劃轉到資產(chǎn)公司。資產(chǎn)公司或者買受資產(chǎn)公司債權的投資人清收貸款時，抓住銀行設立、變更、撤銷自辦實體時上述不規(guī)范的情況，根據(jù)有關司法解釋要求銀行承擔開辦者的賠償責任或連帶責任。
2、以物抵貸型。以物抵貸一般有三種情況：第一種情況是借貸雙方協(xié)商以物抵貸，第二種情況是法院執(zhí)行過程中裁定將債務人財產(chǎn)抵償貸款，第三種情況為破產(chǎn)程序中經(jīng)分配程序分配給銀行實物抵償貸款。由于銀行收回的實物是無法直接沖減帳務上的貸款，必須將實物變?yōu)樨泿刨Y金后清償貸款。當實物變?yōu)楝F(xiàn)金（甚至根本無法變?yōu)楝F(xiàn)金）后的貨幣資金與抵償?shù)馁J款有一定差額時，事實上這一差額在銀行仍是以不良資產(chǎn)形態(tài)而存在，銀行便按照剝離不良資產(chǎn)的政策將其剝離。對此，有人認為這部分貸款因“以物抵貸”其法律上的債權債務關系已被消滅，借款合同所設定的權利義務在客觀上不存在，銀行已失去向債務人主張權利的資格，所以，借款合同已失去債權轉讓的基礎，剝離的“貸款”是不能主張權利的“債權”，違背了公平、誠信的原則，其轉讓無效，銀行受讓資產(chǎn)公司的收購資金應返還給資產(chǎn)公司或銀行對購買貸款的投資人應承擔“不能受償”的賠償責任 。
3、孳息爭議型。企業(yè)破產(chǎn)后，銀行沒有受償?shù)钠飘a(chǎn)債權在沒有核銷的情況下仍是銀行的一種不良資產(chǎn)，根據(jù)中國人民銀行《貸款通則》第一十六條“未經(jīng)國務院批準，任何單位和個人無權決定停息、減息、緩息和免息”的規(guī)定和銀行利息計算規(guī)則，銀行應當對破產(chǎn)債權計算利息。順理，這部分孳息也屬于剝離的范圍可以劃轉到資產(chǎn)公司。但有觀點認為，“按破產(chǎn)法的規(guī)定，破產(chǎn)之后借款合同終止，債權人就應該停止計算利息，所以破產(chǎn)后的孳息不應剝離”。
4、變更合同型。在剝離不良資產(chǎn)之前，因過去采用借新還舊方式把一些事實上已形成呆滯、甚至成為呆帳的貸款變更為正常貸款或逾期。剝離不良資產(chǎn)時，這些正常貸款或逾期形態(tài)貸款按照“四級分類”不在剝離不良資產(chǎn)的范圍。有的銀行為了剝離這部分事實上的呆滯、呆帳貸款，便與企業(yè)商定解除借新還舊的新合同而將借新還舊前的舊合同或臨時變更的合同借據(jù)劃轉到資產(chǎn)公司。資產(chǎn)公司或購買債權的投資人在討債時以“剝離的貸款已通過借新還舊方式被銀行收回”為由讓銀行承擔責任。一旦訴之法院，法院也認定“銀行將實現(xiàn)的債權剝離屬于欺詐行為”從而判決銀行敗訴。
上述四種類型，雖不能概括剝離不良貸款糾紛全部類型，但可以大體反映此類糾紛的現(xiàn)狀。在這些糾紛中，其爭議的焦點可以歸結為兩個方面。即：首先是剝離不良貸款糾紛案件是否屬于普通的民事案件，一種意見認為是普通民事案件，另一種意見認為不屬于民事案件。其次是在承認剝離不良貸款糾紛為民事案件的情況下，如何妥善解決政策與法律沖突的問題。一種意見認為，政策對于不良貸款剝離范圍規(guī)定的非常明確。既然國有商業(yè)銀行是根據(jù)國家政策剝離不良貸款，若由執(zhí)行政策而出現(xiàn)糾紛而可以中止訴訟由制定政策的有關部門出面解決，或者駁回資產(chǎn)公司（包括購買不良資產(chǎn)的投資人）的訴訟請求；另一種意見則認為法院審理案件應當以法律為準繩，行政規(guī)章和國家政策不能作為判案的依據(jù)。
面對上述尖銳爭議焦點和尷尬的局面，首要的問題還是應正確判定剝離不良資產(chǎn)的法律屬性。
關于剝離不良資產(chǎn)行為是否屬于民事性質的問題
我國民法的調整對象，是平等主體之間的財產(chǎn)關系和人身關系。“平等”的基本含義是具有獨立人格的民事主體在民法上地位平等。它表現(xiàn)的是民事活動領域內(nèi)當事人之間保持其獨立的意志和自由的一種相互關系，在商品交易中，雙方必須自由協(xié)商，任何一方都不能把自己的意志強加于另一方。當事人平等協(xié)商原則是民法區(qū)別于其他部門法律的主要標志，它的本質要求決定了民事合同的最基本的法律特征——自愿自由原則。民事合同由法律地位平等的雙方當事人，通過自由協(xié)商，共同決定他們相互間的權利義務，當事人依法享有在締結合同、選擇交易伙伴、決定合同內(nèi)容以及在變更和解除合同、選擇合同補救方式等方面的自由。合同自愿自由原則是合同法律關系的本質體現(xiàn)，是民事合同的精髓、本質和標志?！睹穹ㄍ▌t》、《合同法》是調整民事行為的基本法律，然而，這兩部法律所倡導的平等原則、自愿自由原則、公平原則等基本原則，在不良資產(chǎn)剝離收購行為中毫無蹤影。
剝離不良資產(chǎn)行為，誕生于1999年亞洲出現(xiàn)的金融危機和中國即將加入WTO銀行業(yè)如何應對新形勢下的大背景，國家為了防范金融風險在中國出現(xiàn)，推進金融體制的改革，通過組建金融資產(chǎn)管理公司的方式降低國有商業(yè)銀行的不良貸款比例，這種國家干預性清晰可見。
國有商業(yè)銀行與資產(chǎn)公司雖然各自均具備法人資格，法律地位看似平等，但在剝離與收購不良資產(chǎn)活動中二者完全受制于國家財政部、中國人民銀行的政策調整，法人的自由意志蕩然無存。首先，不良資產(chǎn)剝離收購主體的不可選擇性。銀行的不良資產(chǎn)剝離給誰、由誰來收購等，均是由國務院制定的《金融資產(chǎn)管理公司條例》以及中國人民銀行、財政部等部委的文件直接規(guī)定。某一資產(chǎn)公司只能對應地收購特定銀行的不良資產(chǎn)，如長城資產(chǎn)公司只能收購中國農(nóng)業(yè)銀行的不良資產(chǎn)，而不能收購中國工商銀行的不良資產(chǎn)。其次，作為不良資產(chǎn)剝離收購的核心內(nèi)容——銀行剝離給資產(chǎn)公司多少不良資產(chǎn)、剝離什么時間內(nèi)形成的不良資產(chǎn)、剝離不良資產(chǎn)的范圍是什么、剝離時需要具備有什么條件、資金如何清算等，也是由國家有關部門直接確定。作為不良資產(chǎn)剝離收購的主體雙方——銀行和資產(chǎn)公司沒有任何意思自治的余地。其三，不良資產(chǎn)剝離收購價格并非是實行等價交換原則。按照一般的商品交易原則，不良資產(chǎn)剝離本質上是財產(chǎn)權的轉移，既然是財產(chǎn)權的轉移，就應當對剝離的不良資產(chǎn)進行評估，然后根據(jù)公允的價值進行交易。剝離劃轉的貸款既然屬于不良資產(chǎn)，其實際收回率就不可能達到100%，然而，不良資產(chǎn)剝離的實際做法則完全是實行政府定價，銀行與資產(chǎn)公司之間依此剝離收購，資產(chǎn)公司在收購時卻是按債權面值的100%給付資金的。這一做法，與民事商品交易活動中的財產(chǎn)轉移實行等價交換、有償取得也有著明顯區(qū)別。其四，剝離行為是金融企業(yè)國有不良資產(chǎn)進行行政性調整。資產(chǎn)公司的資金來源，一部分為財政投資，而其絕大部分為國有商業(yè)銀行歸還人民銀行貸款后，人民銀行通過“再貸款”的方式轉借給資產(chǎn)公司。這實際上是通過劃拔方式把商業(yè)銀行的部分“資產(chǎn)與負債”轉換到資產(chǎn)公司名下。
可見，在剝離與收購不良資產(chǎn)行為中，行為的主體均處于被動地位，其法律地位事實上是不平等的，其企業(yè)的意志也是無法體現(xiàn)的，更談不上相互協(xié)商。歸結起來，“剝離是將資產(chǎn)以一比一的比價剝離給四家資產(chǎn)公司，實際上是將四家銀行的不良資產(chǎn)從銀行劃轉到資產(chǎn)公司，基本上是一種行政行為”，屬于行政性調整和劃轉性質。行政性調整和劃轉有三個明顯的法律特征：一是調整、劃轉資產(chǎn)是由政府部門所決定的，不是由企業(yè)所決定的；二是調整、劃轉資產(chǎn)是無償?shù)模Y產(chǎn)轉移無須支付對價；三是政府主管部門與調整、劃轉資產(chǎn)的各方當事人在法律關系中的地位是不平等的，是從屬關系。通過上述分析，剝離收購不良資產(chǎn)行為，完全符合行政性調整、劃轉這一法律特征。
關于資產(chǎn)公司對銀行是否享有追償權的問題
依前所述，國有商業(yè)銀行與資產(chǎn)公司之間的不良資產(chǎn)剝離行為不是民事法律關系，而是行政性的財產(chǎn)劃轉關系，就目前我國的法律而言，不良資產(chǎn)作為一種行政性財產(chǎn)劃轉的行政行為，資產(chǎn)公司與國有銀行之間的不可訴性是顯而易見的。其一，有法律依據(jù)。最高人民法院《關于審理與企業(yè)改制相關的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》第三條規(guī)定：“政府主管部門在對企業(yè)國有資產(chǎn)進行行政性調整、劃轉過程中發(fā)生的糾紛，當事人向人民法院提起民事訴訟的，人民法院不予受理?！逼涠鳛橐?guī)范不良資產(chǎn)剝離劃轉處置的行政法規(guī)《金融資產(chǎn)條例》對于國有商業(yè)銀行與資產(chǎn)公司之間因剝離貸款行為本身而發(fā)生的爭議如何處理并沒作出規(guī)定，在法律沒有明確規(guī)定的情況下，將此類糾紛作為民事案件處理顯得過于武斷。其三，從國家出臺剝離不良貸款政策看，成立金融資產(chǎn)管理公司是國家化解金融風險的特殊措施，具有特定的歷史背景，涉及到國家的經(jīng)濟運行秩序，乃至社會穩(wěn)定，是一種國家行政行為。如果將此作為司法審查的范圍，顯然不如將此類糾紛交由國家財政部、中國人民銀行協(xié)調解決，正所謂：解鈴還須系鈴人。其四，人民法院將剝離資產(chǎn)糾紛作為普通民事案件受理，對銀行和資產(chǎn)公司來說是不公平的。剝離不良資產(chǎn)糾紛的一個重要因素在于剝離不良資產(chǎn)政策過于原則性、籠統(tǒng)性。將國家剝離不良資產(chǎn)政策因素遺留下來的矛盾由法院解決，既出現(xiàn)了如前所述的審判結果與政策本意中沖突的尷尬，也難以平衡銀行與資產(chǎn)公司之間的其他矛盾。如：剝離不良資產(chǎn)之時，國務院對銀行確定有一定的剝離不良資產(chǎn)數(shù)額，如今，如果法院判令將不良資產(chǎn)返回銀行，等于減少了剝離不良資產(chǎn)的總額，那么由此形成的問題如何解決？顯然，法院是無能為力的?；谝陨戏治?，資產(chǎn)公司在追償中是不應當將銀行列為當事人的。
目前，面臨亟待解決的問題是當資產(chǎn)公司將不良資產(chǎn)處置后，購買不良資產(chǎn)的投資人是否享有對國有商業(yè)銀行的追償權。在大量的糾紛案件中，投資人因購買呆帳貸款后以其不能實現(xiàn)債權而請求銀行承擔侵權賠償的民事責任，一旦銀行敗訴投資人利潤率將是幾十倍以上。如此效應，既失去了國有商業(yè)銀行剝離貸款的宗旨，也沒有達到資產(chǎn)公司以“減少損失”為目標的目的，這種審判結果無疑是與國有政策的相佐。
那么，投資人是否享有對剝離銀行的追償權呢？回答是否定。其理由在于：資產(chǎn)公司處置不良資產(chǎn)的行為雖然是典型意義的債權轉讓行為，在債權轉讓之后，購買不良資產(chǎn)的投資人承繼了資產(chǎn)公司的權利，但其享有的權利也僅限于資產(chǎn)公司享有的權利。如前所述，資產(chǎn)公司對國有銀行不享有追償權，那么，投資人同樣不能享有這種權利。在銀行剝離的不良資產(chǎn)有虛假瑕疵爭議情形下（表現(xiàn)為不良貸款債權已經(jīng)因為清償或其他原因而歸于消滅，但銀行仍然以形式上存在的此等“債權”剝離轉讓給資產(chǎn)公司，資產(chǎn)公司根據(jù)帳面價值支付款項給剝離銀行）。從民事角度看，銀行以不存在的貸款債權或已實現(xiàn)的債權、已消滅債權債務關系的債權獲得資產(chǎn)公司支付的相應的款項，構成民商法上的欺詐行為，因欺詐導致合同被撤銷，銀行應返還資產(chǎn)公司的資產(chǎn)或賠償損失，根據(jù)民事責任的一般規(guī)則，資產(chǎn)公司依法享有民事責任的追償權，銀行應當將無正當理由獲得的相應款項返還給資產(chǎn)公司。
可是，四大國有銀行和資產(chǎn)公司之間的不良資產(chǎn)剝離并不是民事法律關系，而是行政性的財產(chǎn)劃轉關系。既然是行政性的財產(chǎn)劃轉關系，那么財產(chǎn)轉移和受讓的法律基礎是相關的行政性指令與政策，而不是民事法律中的民事責任規(guī)則。到目前為止，對于虛假瑕疵債權剝離，銀行是否應當承擔民事責任、將所得資金返還給資產(chǎn)公司；返還給資產(chǎn)公司后、資產(chǎn)公司是否應當返還給人民銀行等事項并未有行政法規(guī)或政策的明確規(guī)定。對于虛假瑕疵債權剝離情形，財政部、中國人民銀行、銀監(jiān)會等部門除了明確嚴肅追究有關人員的責任外，并沒有以正式行政規(guī)章或文件的形式明確規(guī)定銀行必須承擔民事上的責任。因此，從行政法角度看，目前僅有銀行將不良資產(chǎn)剝離給資產(chǎn)公司，資產(chǎn)公司根據(jù)規(guī)定予以接受并支付相應款項給剝離銀行的政策根據(jù)，但是并沒有在剝離債權虛假瑕疵的情況下銀行返還相應款項給資產(chǎn)公司及投資人的法律或政策根據(jù)。
關于投資人購買呆帳貸款后不能實現(xiàn)債權時的責任分擔問題
在資產(chǎn)公司將呆帳處置后，投資人在實現(xiàn)債權的過程中若無法實現(xiàn)預期利益（即購買債權時所反映的全部帳面利益或部分帳面利益）時，可否以銀行剝離有虛假瑕疵債權為由或者以其他理由向資產(chǎn)公司和銀行主張權利請求承擔賠償責任呢？
所謂“呆帳”，現(xiàn)代漢語詞典解釋為“會計上指收不回的帳”，財政部規(guī)定“由于下列情況不能收回的貸款可列為呆帳：（一）借款人和擔保人經(jīng)依法宣告破產(chǎn)，進行清償后未能還清的貸款；（二）借款人死亡，或者依照《中華人民共和國民法通則》的規(guī)定，宣告失蹤或宣告死亡，以其財產(chǎn)或遺產(chǎn)清償后，未能還清的貸款；（三）借款人遭受重大自然災害或意外事故，損失巨大且不能獲得保險補償，確實無力償還的部分或全部貸款，或者保險賠償清償后未能還清的貸款?！?br/>中國人民銀行規(guī)定“下列貸款呆滯后，經(jīng)確認已無法收回的貸款，列入呆賬貸款：“（一）借款人被依法撤消、關閉、解散，并終止法人資格；（二）借款人雖未依法終止法人資格，但生產(chǎn)經(jīng)營活動已停止，借款人已名存實亡；（三）借款人的經(jīng)營活動雖未停止，但產(chǎn)品無市場，企業(yè)資不抵債，虧損嚴重并瀕臨倒閉。”
盡管國家財政部和人民銀行對呆帳貸款的認定標準有所差異，各國有商業(yè)銀行總行根據(jù)財政部的授權對呆帳認定的標準規(guī)定的也有所不同。但是，從“呆帳”的認定標準中至少可以看出----呆帳貸款是一種“不能收回的貸款”、“經(jīng)確認已經(jīng)無法收回的貸款”，而且，借款人或借款擔保人“有經(jīng)濟償還能力”“不得列作呆帳”。據(jù)此，呆帳貸款債權的實現(xiàn)率為零。
一方面從資產(chǎn)公司與投資人的債權轉讓行為看，投資人明知“收不回的帳”偏偏購買，其不能實現(xiàn)預期目的原因完全是自己造成的，向資產(chǎn)公司和銀行主張權利請求承擔賠償毫無理由。在銀行和資產(chǎn)公司明示“收不回的帳”后，不存在任何欺詐行為，投資人對“不能收回的貸款”或“無法收回的貸款”以銀行和資產(chǎn)公司侵權或欺詐為由訴訟是反悔行為。
另一方面從銀行與資產(chǎn)公司的剝離劃轉行為看，即使法院將國有銀行與資產(chǎn)公司的剝離劃轉行作為一般民事關系處理，那么從民事角度講，呆帳貸款并非不可剝離，我國的《合同法》對合同的無效作了嚴格的規(guī)定，只要剝離行為不具有無效合同的情形，一般應確認其效力。由此，只要剝離呆帳時，銀行與資產(chǎn)公司達成合意即應對剝離收購產(chǎn)生法律拘束效力，不存在合同無效或者合同被撤消后的不當?shù)美拓敭a(chǎn)返還問題。
上述觀點，是否漠視購買不良資產(chǎn)投資人的利益，并非如此。
首先，投資人、包括一些律師事務所持其專業(yè)技能來購買不良資產(chǎn)，應當對購買的不良資產(chǎn)情況有一個基本了解，明知是“呆帳”貸款非要購買，其行為帶有投機射幸性質，由此產(chǎn)生的風險當然由其自己承擔。
其次，投資人在向債務人追償債務時，即若出現(xiàn)銀行應列為當事人的情況，按照合同相對性原理，投資人只能向資產(chǎn)公司主張權利，由法院依《合同法》的有關規(guī)定處理民事糾紛，爾后由國有銀行與資產(chǎn)公司之間再解決有關問題。
其三，對于因購買債權合同無效或購買債權合同被撤銷，購買債權投資人所付出的價款，可以通過請求返還財產(chǎn)方式予以實現(xiàn)。
　　值得一提的時，剝離不良資產(chǎn)銀行與資產(chǎn)公司之間在交接手續(xù)上也是因貸款的不良性質而有所區(qū)別的，如逾期貸款和呆滯貸款一般要求辦理《債權轉移確認通知書》，而呆帳貸款則無須如此（在事實上也是不可能辦理《債權轉移確認通知書》的）。再者，呆帳貸款的形成原因和具體形態(tài)雖然各異，但是剝離不良資產(chǎn)時，有關政策并無要求國有銀行向資產(chǎn)公司告知形成呆帳貸款的具體原因和具體形態(tài)，國有銀行與資產(chǎn)公司均不負告知呆帳貸款形成原因和具體形態(tài)的義務。投資人以原債權人沒有告知形成呆帳貸款的具體原因和具體形態(tài)而訴請的，法院不應支持。

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