一、道路交通安全法適用中提出的問題和典型案例

　　道路交通安全法于今年5月1日生效之后，關(guān)于機動車致害非機動車駕駛?cè)嘶蛘咝腥说臒o過錯責任的討論越來越激烈，討論的焦點集中在道路交通安全法第七十六條第一款第二項的規(guī)定上，即關(guān)于“機動車負全責”的規(guī)定。由于這個規(guī)定涉及到了每一個人的切身利益，因此在討論中各種觀點激烈碰撞。

　　道路交通安全法第七十六條第一款第二項規(guī)定的內(nèi)容是：“機動車發(fā)生交通事故造成人身傷亡、財產(chǎn)損失的，由保險公司在機動車第三者責任強制保險責任限額范圍內(nèi)予以賠償。超過責任限額的部分，……機動車與非機動車駕駛?cè)?、行人之間發(fā)生交通事故的，由機動車一方承擔責任；但是，有證據(jù)證明非機動車駕駛?cè)恕⑿腥诉`反道路交通安全法律、法規(guī)，機動車駕駛?cè)艘呀?jīng)采取必要處置措施的，減輕機動車一方的責任。”該條的第二款還規(guī)定：“交通事故的損失是由非機動車駕駛?cè)?、行人故意造成的，機動車一方不承擔責任。”這里規(guī)定的就是機動車致害非機動車駕駛?cè)嘶蛘咝腥说臒o過錯責任，即為了更好地保護非機動車駕駛?cè)撕托腥说暮戏?quán)益，道路交通安全法改變了道路交通事故處理辦法規(guī)定的過錯推定原則的歸責原則，改為在這種場合適用無過錯責任原則，體現(xiàn)了對交通事故受害人的人文關(guān)懷。

　　筆者認為，原來的道路交通事故處理辦法中雖然規(guī)定的是過錯推定原則，對受害人似乎沒有進行很好的人文關(guān)懷，然而，道路交通事故處理辦法第四十四條規(guī)定機動車駕駛?cè)藳]有過錯，但是非機動車駕駛?cè)嘶蛘咝腥藨?yīng)當負全責的情況下，也應(yīng)當承擔百分之十經(jīng)濟損失的責任，事實上已經(jīng)很好地保護了受害人的權(quán)益。道路交通安全法現(xiàn)在的規(guī)定強加給了機動車一方過于嚴苛的責任，造成了機動車所有人和駕駛?cè)艘环降目只?，并且出現(xiàn)了放縱非機動車駕駛?cè)嘶蛘咝腥说慕煌ㄟ`章行為，增加道路交通中的危險因素，不利于維護交通秩序和交通安全的后果，產(chǎn)生很大的消極作用。試舉一列說明。

　　2004年6月4日，被告張某駕駛出租汽車在北京市朝陽區(qū)東三環(huán)輔路三里屯附近由北往南行駛。毋某醉酒后，騎自行車由南向北逆行駛?cè)霗C動車道，自行車前輪撞到張某駕駛的夏利出租車右前部，毋某被撞傷，連人帶車摔倒在地，經(jīng)送至附近醫(yī)院搶救無效死亡。朝陽區(qū)交通支隊出具責任認定書，認定毋某醉酒逆行至機動車道，造成損害，應(yīng)負全部責任。受害人近親屬在得知道路交通安全法的上述規(guī)定之后，認為按照這個規(guī)定出租車一方應(yīng)當負全責，故將該出租汽車公司和張某一并訴至法院，請求賠償死亡賠償金、喪葬費、被撫養(yǎng)人生活補助費等共計37 萬多元人民幣，其中包括精神損害撫慰金2萬元。

　　在司法中，應(yīng)當準確理解道路交通安全法規(guī)定的無過錯責任，在如何協(xié)調(diào)受害人與機動車駕駛?cè)说睦嫫胶猓约皞€人保護與社會公共利益之間的平衡方面，很好地適用法律，不然的話，將會造成嚴重的社會后果。對此，法官負有重要的責任。其中最主要的解決辦法，就是在審理機動車致害非機動車駕駛?cè)嘶蛘咝腥说陌讣?，堅持過失相抵原則，以調(diào)整和補救該條規(guī)定的消極作用。

　　二、無過錯責任也應(yīng)當適用過失相抵原則

　　在侵權(quán)行為法中，在無過錯責任原則的調(diào)整范圍內(nèi)，是不是也適用過失相抵原則，曾經(jīng)有過討論。一部分人認為，在無過錯責任原則歸責的范圍內(nèi)，不適用過失相抵原則，因為無過錯責任原則調(diào)整的侵權(quán)行為不問行為人的過錯，那么對受害人的過錯也不應(yīng)當進行過失相抵。另一部分人認為，過失相抵原則是損害賠償責任的一般調(diào)整原則，是在一切場合都要適用的，這是因為受害人的過錯是造成自己損害的原因之一，將自己的過錯行為引起的損害責令行為人承擔，不僅是不公平的，而且也違背社會正義。經(jīng)過討論，后一種意見成為通說，并成為司法實踐所遵循的基本規(guī)則。最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定過失相抵原則，并沒有明確指出只適用于過錯責任原則和過錯推定原則調(diào)整的侵權(quán)行為范圍，這就意味著所有的侵權(quán)行為案件都適用過失相抵原則。

　　對于本案如何適用法律，我們可以認為，道路交通安全法第七十六條第一款第二項的規(guī)定違反民法通則第一百三十一條關(guān)于過失相抵的規(guī)定，應(yīng)當按照民法通則第一百三十一條規(guī)定適用法律。因此，人民法院面對道路交通安全法這一規(guī)定已經(jīng)正式生效的局面，既要尊重道路交通安全法的規(guī)定，同時，也要運用侵權(quán)行為法的基本規(guī)則，其中包括過失相抵原則的規(guī)則，對機動車致害非機動車駕駛?cè)嘶蛘咝腥说臒o過錯責任進行必要的司法調(diào)整和補救，以解決現(xiàn)行法律規(guī)定中的不公平因素。

　　事實上，在道路交通安全法第七十六條規(guī)定中，已經(jīng)包含了過失相抵原則的內(nèi)容。在這一規(guī)定中，關(guān)于減輕和免除機動車一方的責任的內(nèi)容包括兩個方面：一方面是無過錯責任的本來含義，即損害是由非機動車駕駛?cè)嘶蛐腥艘环焦室庖鸬?，機動車一方不承擔責任；另一方面就是有證據(jù)證明非機動車駕駛?cè)?、行人違反道路交通安全法律、法規(guī)，機動車駕駛?cè)艘呀?jīng)采取必要處置措施的，減輕機動車一方的責任，這就是過失相抵原則的內(nèi)容。

　　三、機動車致害非機動車駕駛?cè)嘶蛐腥素熑沃羞^失相抵的實行

　　（一）非機動車駕駛?cè)嘶蛘咝腥伺c有過失的構(gòu)成

　　過失相抵實行的前提是與有過失。在過去的侵權(quán)行為法理論中，與有過失的稱謂是混合過錯。混合過錯是前蘇聯(lián)民法理論中的概念，這個概念無法概括無過錯責任原則下的過失相抵，因此才采用大陸法系民法的與有過失概念，更為妥當。

　　與有過失的構(gòu)成，就是在侵權(quán)行為人一方的行為已經(jīng)構(gòu)成侵權(quán)責任基礎(chǔ)上，受害人一方對于損害結(jié)果的發(fā)生或者擴大也有過錯。構(gòu)成與有過失，其后果就是過失相抵。機動車致害非機動車駕駛?cè)嘶蛘咝腥耍菣C動車駕駛?cè)嘶蛘咝腥恕坝凶C據(jù)證明非機動車駕駛?cè)?、行人違反道路交通安全法律、法規(guī)”，就構(gòu)成受害人與有過失，應(yīng)當實行過失相抵，將非機動車駕駛?cè)嘶蛘咝腥说倪^錯折抵機動車一方的責任，各自承擔相應(yīng)的責任，就會使機動車致害非機動車駕駛?cè)嘶蛘咝腥说呢熑未_定更為公平。

　?。ǘ┻M行雙方當事人行為的原因力比較

　　過失相抵的實行，一是過錯比較，二是原因力比較。在機動車致害非機動車駕駛?cè)嘶蛘咝腥说倪^失相抵中，由于這種責任實行的是無過錯責任，對加害人一方即機動車一方不問過錯，無法進行過錯比較，因此只能夠進行原因力比較，以此確定雙方當事人各自應(yīng)當承擔的責任。

　　例如，雙方當事人行為的原因力相等的，應(yīng)當承擔同等責任；機動車一方的原因力超過非機動車駕駛?cè)嘶蛘咝腥说?，機動車一方應(yīng)當承擔主要責任，非機動車駕駛?cè)嘶蛘咝腥艘环綉?yīng)當承擔次要責任；反之則相反。這樣就實現(xiàn)了“有證據(jù)證明非機動車駕駛?cè)?、行人違反道路交通安全法律、法規(guī)，機動車駕駛?cè)艘呀?jīng)采取必要處置措施的，減輕機動車一方的責任”的規(guī)定精神。

　?。ㄈC動車一方的行為不具有原因力的“優(yōu)者危險負擔”

　　現(xiàn)在的問題是，在原因力比較中，很多情況并不是雙方的行為都具有原因力，而是只有原告一方的行為具有原因力，因此就形成了在原因力比較中，只有非機動車駕駛?cè)嘶蛘咝腥说男袨榫哂性蛄?，而機動車一方?jīng)]有原因力的狀況。道路交通安全法第七十六條第一款第二項規(guī)定的正是這種情形。在這種情況下，法官應(yīng)當分析，非機動車駕駛?cè)嘶蛘咝腥嗽谠斐蓳p害的時候，在主觀上究竟是具有故意還是過失。如果非機動車駕駛?cè)艘环交蛘咝腥司哂羞^失，則實行過失相抵，機動車一方只承擔次要責任。至于究竟應(yīng)當承擔多少責任，筆者認為可以參考原道路交通事故處理辦法第四十四條關(guān)于“機動車與非機動車、行人發(fā)生交通事故，造成對方人員死亡或者重傷，機動車一方無過錯，應(yīng)當分擔百分之十的經(jīng)濟損失”的規(guī)定精神，承擔百分之十的賠償責任。這樣做，是道路交通事故責任確認中“優(yōu)者危險負擔”規(guī)則的適用，就是在交通事故責任中，機動性能和回避能力強的一方應(yīng)當多承擔責任的規(guī)則。這個規(guī)則體現(xiàn)的就是對交通事故受害人的人為關(guān)懷，是一個合適的做法。回到前述案例中去，責令被告張某承擔百分之十的責任，應(yīng)該是比較合適的，也能夠得到公眾的支持和認可。

　　（四）實行過失相抵為法官職權(quán)主義

　　在實行過失相抵的時候，各國立法普遍規(guī)定為法官職權(quán)主義，即在審理侵權(quán)損害賠償案件中，法官確認受害人有過錯，即可依職權(quán)徑行實行過失相抵，減輕加害人的賠償責任。我國民法通則第一百三十一條雖然沒有明文規(guī)定為職權(quán)主義，但是理論通說和司法實踐均認定為法官職權(quán)主義。因此，在審理機動車致害非機動車駕駛?cè)嘶蛘咝腥说膿p害賠償案件時，法官確認機動車駕駛?cè)嘶蛘咝腥伺c有過失，就徑行實行過失相抵，減輕機動車一方的損害賠償責任。

　　這也涉及到當事人舉證責任的問題。既然實行法官職權(quán)主義，那么并非一定要舉證責任倒置，必須由加害人對受害人的過錯承擔舉證責任。但是，假如加害人不予舉證，那么，法官很難發(fā)現(xiàn)和確認受害人過錯。因此，可以按照“誰主張，誰舉證”的原則，由機動車一方對受害人的過錯主張承擔舉證責任。除此之外，如果法官在審理中根據(jù)案件事實，能夠確認受害人過錯的，也可以直接適用過失相抵原則，減輕機動車一方的賠償責任。例如本案，交通管理部門已經(jīng)認定非機動車駕駛?cè)宋隳尘哂羞^錯，應(yīng)負全責，那么，法官就可以在機動車一方不舉證的情況下，直接認定原告有過錯，適用過失相抵原則，減輕機動車一方的賠償責任。