王思魯:反思《勞動(dòng)合同法》的兩大缺陷

北大法律信息網(wǎng) 王思魯

　　原罪：權(quán)利格局的失衡以及權(quán)力魔爪的延伸---反思《勞動(dòng)合同法》的兩大缺陷
　　本文是根據(jù)王思魯律師應(yīng)邀出席面向企業(yè)管理者以及從政人員的金牙大狀法治論壇時(shí)所作的系列演講之一整理而成　
　　【金玉良言】 權(quán)利格局的失衡以及權(quán)力魔爪的延伸極有可能使得《勞動(dòng)合同法》的出臺(tái)蛻變成為“禍國(guó)殃民”之舉，以致出現(xiàn)董保華教授所預(yù)言的“企業(yè)、勞動(dòng)者、政府三輸?shù)木置妗?。真正符合中?guó)現(xiàn)實(shí)國(guó)情的勞動(dòng)立法應(yīng)該是董保華教授所說(shuō)的“低標(biāo)準(zhǔn)、廣覆蓋、嚴(yán)執(zhí)法”，而非以僅僅存在于“紙面上”的權(quán)利保障來(lái)彌補(bǔ)執(zhí)法不嚴(yán)的現(xiàn)實(shí)缺陷。
　　【金玉良言】 《勞動(dòng)合同法》與中國(guó)現(xiàn)實(shí)國(guó)情的嚴(yán)重脫節(jié)，使得企業(yè)嚴(yán)格守法成為一項(xiàng)“不可能完成的任務(wù)”。企業(yè)對(duì)《勞動(dòng)合同法》“置之不理”，無(wú)異于“坐以待斃”。惟有以積極的心態(tài)以及正確的方式應(yīng)對(duì)《勞動(dòng)合同法》生效帶來(lái)的法律風(fēng)險(xiǎn)，才能在“危機(jī)四伏”、“險(xiǎn)象環(huán)生”的人力資源管理中“運(yùn)籌帷幄、決勝千里”。 　

　　一、前言　
　　145票贊成，0票反對(duì)，1人未按表決器， 2007年6月29日，歷經(jīng)四次審議的《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》，其神秘面紗終于在這一天被揭開?！?
　　頒布伊始，《勞動(dòng)合同法》因其“向勞動(dòng)者一邊倒”的立法取向贏得了鮮花與掌聲。正如該法的立法宗旨所言：“為了完善勞動(dòng)合同制度，明確勞動(dòng)合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系，制定本法?！眲趧?dòng)合同法的出臺(tái)似乎預(yù)示著勞動(dòng)者春天的到來(lái)，但是，用人單位的一系列舉措?yún)s使《勞動(dòng)合同法》“構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定勞動(dòng)關(guān)系”的訴求多少顯得有些“一廂情愿”?！?/p>

　　二、原罪：權(quán)利格局的失衡以及權(quán)力魔爪的延伸　
　　深圳華為打響了“企業(yè)反擊《勞動(dòng)合同法》的第一槍”，面對(duì)勞動(dòng)合同關(guān)于連續(xù)工作滿十年、連續(xù)兩次簽訂固定期限勞動(dòng)合同，企業(yè)即必須與勞動(dòng)者簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的規(guī)定，華為不得不斥資十億，以“贖回”本屬于自己的用工自主權(quán)。而緊隨華為其后，家樂(lè)福超市、中原地產(chǎn)、劍南春酒廠等企業(yè)均趕在《勞動(dòng)合同法》正式生效之前進(jìn)行了大規(guī)模的人事調(diào)整。盡管這些企業(yè)事后大多都否認(rèn)其進(jìn)行人事調(diào)整是為規(guī)避《勞動(dòng)合同法》，但是，正如某些學(xué)者所預(yù)言，“企業(yè)大規(guī)模反擊《勞動(dòng)合同法》的法律戰(zhàn)爭(zhēng)”已經(jīng)悄然展開?！?
　　不過(guò)，在國(guó)內(nèi)，像華為此類有力“反擊”的企業(yè)畢竟尚屬少數(shù)。據(jù)有關(guān)報(bào)道指出：“《勞動(dòng)合同法》的實(shí)施已經(jīng)觸發(fā)了多米諾效應(yīng)，在珠三角，上千家鞋廠業(yè)已倒閉，萬(wàn)余港企也即將面臨關(guān)閉的尷尬局面?！薄?
　　史學(xué)家黃仁宇先生曾言：“如果希望法律生效，立法必須以一般現(xiàn)行生活狀態(tài)為藍(lán)本。倘使反其道而行，其執(zhí)行必極端的困難?！本痛丝磥?lái)，《勞動(dòng)合同法》的出臺(tái)則不啻為立法的一次“敗筆”。其實(shí)，早在當(dāng)時(shí)的上?！秳趧?dòng)合同法（草案）》研討大會(huì)上，代表54家企業(yè)，擁有26萬(wàn)職工的上?？鐕?guó)企業(yè)人力資源協(xié)會(huì)的代表就曾揚(yáng)言：“如果實(shí)施這樣的法律，我們將撤資?！奔热蝗绱耍此啤吧畹妹裥摹睂?shí)則“眾叛親離”的《勞動(dòng)合同法》又如何得以面世呢？　
　　其實(shí)，在《勞動(dòng)合同法》即將頒布之際，恰逢山西“黑磚窯”事件被曝光。對(duì)于弱勢(shì)群體的惻隱之心以及由來(lái)已久的仇富心理，在這個(gè)事件中找到了一個(gè)聚合點(diǎn)。因此，由于貧富懸殊導(dǎo)致的不滿情緒急劇升溫，而《勞動(dòng)合同法》的頒布正是這種不滿情緒宣泄的一個(gè)極佳缺口?！?
　　我們的立法者為了“平息民憤，安撫民心”，因此便出臺(tái)了這么一部嚴(yán)重脫離中國(guó)現(xiàn)實(shí)國(guó)情的《勞動(dòng)合同法》?；蛟S立法者們的出發(fā)點(diǎn)是好的，但是，其“良苦用心”在遭遇理想與現(xiàn)實(shí)的巨大落差時(shí)，則注定了《勞動(dòng)合同法》的“原罪”。權(quán)利格局的失衡以及權(quán)力魔爪的延伸極有可能使得《勞動(dòng)合同法》的出臺(tái)蛻變成為“禍國(guó)殃民”之舉，以致出現(xiàn)董保華教授所預(yù)言的“企業(yè)、勞動(dòng)者、政府三輸?shù)木置妗薄！?/p>

　　缺陷一：導(dǎo)致企業(yè)與勞動(dòng)者之間權(quán)利格局的失衡　
　　事件回溯　
　　2004年11月14日，在全國(guó)第六屆高級(jí)人才洽談會(huì)上，只具有高中文化程度的劉志剛，向鄭州航空工業(yè)管理學(xué)院（以下簡(jiǎn)稱鄭州航院）的招聘人員謊稱自己是北京大學(xué)在讀博士生，將于2005年7月畢業(yè)，并提交了其編造的個(gè)人簡(jiǎn)歷。該學(xué)院信以為真，為能讓劉志剛畢業(yè)后到學(xué)院工作，鄭州航院決定讓其畢業(yè)前即可上班。 　
　　2004年12月份，劉志剛到鄭州航院上班，學(xué)院按博士生待遇支付給劉志剛4萬(wàn)元安家費(fèi)，三個(gè)月工資6000元，并分配120平方米住房一套。劉志剛上班后，多次以自己是北大博士為由，要求提高待遇，不斷和學(xué)院提出需要配置電腦、打印機(jī)和科研啟動(dòng)資金等要求。鄭州航院經(jīng)向北京大學(xué)查詢，發(fā)現(xiàn)劉志剛并未在北京大學(xué)攻讀博士。 　
　　2005年2月2日，被告人劉志剛再次向該學(xué)院要求上述待遇時(shí)，被該學(xué)院保衛(wèi)處抓獲并移送公安機(jī)關(guān)。公安機(jī)關(guān)追回40630元及分配給劉志剛的住房一套，已發(fā)還被騙單位。 　
　　鄭州市二七區(qū)法院一審認(rèn)定劉志剛構(gòu)成詐騙罪，且詐騙數(shù)額巨大，判處其有期徒刑三年零六個(gè)月，并處罰金4000元；責(zé)令退賠被害單位鄭州航空工業(yè)管理學(xué)院經(jīng)濟(jì)損失5370元。 　
　　一審宣判后，劉志剛不服判決，向鄭州市中級(jí)人民法院提出上訴。鄭州市中級(jí)人民法院經(jīng)過(guò)二審，作出裁定，駁回了一審被告人劉志剛的上訴，維持一審法院的判決。（參見“虛報(bào)文憑構(gòu)成詐騙罪 ‘北大博士’劉志剛終審訴”http://news.tom.com/1002/200507192315617.html）　
　　著名資產(chǎn)階級(jí)啟蒙思想家孟德斯鳩曾經(jīng)這樣說(shuō)過(guò)：“中國(guó)人的生活完全以禮為指南，但他們卻是地球上最會(huì)騙人的民族……（在中國(guó)）每個(gè)商人有三種秤，一種是買進(jìn)用的重秤，一種是賣出用的輕秤，一種是準(zhǔn)確的秤?！睂?duì)此，德國(guó)著名哲學(xué)家黑格爾也曾說(shuō)：“他們（中國(guó)人）以撒謊著名，他們隨時(shí)隨地都能撒謊。朋友欺詐朋友，假如欺詐不能達(dá)到目的，或者為對(duì)方所發(fā)覺時(shí)，雙方都不以為可怪，都不覺得可恥。他們的欺詐實(shí)在可以說(shuō)詭譎巧妙到了極頂。歐洲人和他們打交道時(shí)，非得提心吊膽不可?！?　
　　由此看來(lái)，中國(guó)人“誠(chéng)信缺失”似乎“由來(lái)已久”，特別是在經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展的當(dāng)今中國(guó)，置身于“道德滑坡”的時(shí)代語(yǔ)境，習(xí)慣了“效率優(yōu)先”的政策導(dǎo)向。盡管有“重建誠(chéng)信”諸如此類口號(hào)的渲染，但是，無(wú)法否認(rèn)，誠(chéng)信，在當(dāng)今中國(guó)已經(jīng)成為了“食之無(wú)味，棄之可惜”的“雞肋”?！?
　　確實(shí)，當(dāng)今中國(guó)正在面臨這一場(chǎng)空前的“道德危機(jī)”。血汗工廠、黑煤礦、黑磚窯等被媒體相繼曝光，在利益面前，人性的迷失似乎已經(jīng)逾越了道德與法律的底線。對(duì)于奸商的“泯滅人性”，社會(huì)情緒憤慨至極點(diǎn)，也正因如此，我們的立法者便被社會(huì)情感所主宰而致“一葉障目”?！?
　　縱觀《勞動(dòng)合同法》，我們不難發(fā)現(xiàn)，條文背后似乎隱含著這么一種假設(shè)：所有的勞動(dòng)者均是“勤勞”、“善良”的，而所有的企業(yè)則均是“無(wú)良”、“黑心”的。社會(huì)矛盾的迅速激化，使得立法者錯(cuò)誤地將勞資沖突作為立法的現(xiàn)實(shí)藍(lán)本，在放大不法企業(yè)“唯利是圖”一面的同時(shí)，卻對(duì)諸如劉志剛此類勞動(dòng)者的“卑劣行經(jīng)”視而不見。長(zhǎng)期浸淫于“中華民族是勤勞勇敢的民族”、“中華民族是禮儀之邦”這一自我優(yōu)越感之中。立法者們完全無(wú)視人類天性中怠惰的一面，反而以“國(guó)家意志”的方式助長(zhǎng)了勞動(dòng)者“不勞而獲”的品性。立法者對(duì)于人性的懷疑似乎僅僅及于企業(yè)家們，他們完全忽略了在設(shè)計(jì)法律制度時(shí)，應(yīng)將每一個(gè)人均視為無(wú)賴這一立法準(zhǔn)則?！?
　　為了保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，將“傾斜保護(hù)”作為勞動(dòng)立法的導(dǎo)向無(wú)可厚非。但是，若錯(cuò)誤放大“勞資沖突”的實(shí)際影響，對(duì)現(xiàn)實(shí)國(guó)情置之不理，則必然會(huì)陷入這樣的立法邏輯的泥潭：　
　　勞動(dòng)者與企業(yè)處于一種此消彼長(zhǎng)的極端對(duì)立狀態(tài)，為了消弭“實(shí)然”狀態(tài)下企業(yè)對(duì)勞動(dòng)者的優(yōu)勢(shì)地位，則必須在“應(yīng)然”的規(guī)范條文上，在全面保障、擴(kuò)大勞動(dòng)者“擇業(yè)自由”的同時(shí)，又強(qiáng)行推行無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，嚴(yán)格限制企業(yè)解雇的權(quán)利。但是，如此一來(lái)則是“矯枉過(guò)正”。一方面，勞動(dòng)者存在于條文之上的權(quán)益是否能夠得到全面切實(shí)的保障尚屬疑問(wèn)，而反觀企業(yè)一方，其早已因?yàn)槿肆Y源管理的空間受到“致命”壓縮呈現(xiàn)出“反彈”態(tài)勢(shì)。　
　　如此一部《勞動(dòng)合同法》，僅僅是以規(guī)范狀態(tài)下勞動(dòng)者“壓制”企業(yè)呈現(xiàn)的權(quán)利格局失衡，取代原先現(xiàn)實(shí)狀態(tài)下企業(yè)“凌駕”勞動(dòng)者導(dǎo)致的力量對(duì)比差距。在《勞動(dòng)合同法》的制度語(yǔ)境當(dāng)中，法律并非平衡社會(huì)利益的利器，而是一個(gè)群體對(duì)另一群體專政的工具。如此看來(lái)，勞動(dòng)合同法非但不能平衡勞資雙方的利益而使其轉(zhuǎn)化成為“伙伴關(guān)系”，而且，該法的出臺(tái)，極有可能使得勞資沖突愈演愈烈?！?/p>

　　缺陷二：加強(qiáng)對(duì)企業(yè)的行政管制，無(wú)視執(zhí)法不嚴(yán)的“硬傷”　

　　事件回溯　
　　2003年10月27日，新華社播發(fā)《總理為農(nóng)民追工錢》一稿，對(duì)溫家寶總理在三峽庫(kù)區(qū)考察途中，為重慶市云陽(yáng)縣人和鎮(zhèn)龍泉村10組村民追討工錢一事進(jìn)行了報(bào)道，引起社會(huì)各界的廣泛關(guān)注。云陽(yáng)縣已經(jīng)勒令建筑商兌付了近10名農(nóng)民工被拖欠的3.64萬(wàn)元工錢。 　
　　據(jù)云陽(yáng)縣委書記王顯剛介紹，在溫家寶總理詢問(wèn)人和鎮(zhèn)龍泉村10組村民被拖欠工錢的情況后，當(dāng)晚7時(shí)30分，云陽(yáng)縣委召開緊急會(huì)議，查明拖欠工錢的是云陽(yáng)利升建筑公司，當(dāng)即責(zé)成這家公司負(fù)責(zé)人將拖欠的2240元工錢連夜送到村民熊德明家中。 　
　　云陽(yáng)利升建筑公司于2001年8月經(jīng)公開招標(biāo)承建了云陽(yáng)新縣城廣場(chǎng)階梯第二標(biāo)段工程，標(biāo)的額70多萬(wàn)元。2002年底，工程通過(guò)竣工驗(yàn)收，云陽(yáng)縣新城管委會(huì)為其結(jié)算了工程款，但利升建筑公司卻拖欠近10名農(nóng)民工3.64萬(wàn)元工錢。截至29日，這家公司已將拖欠農(nóng)民工的工資全部?jī)陡丁?　
　　重慶市各級(jí)勞動(dòng)保障部門也從29日起，開始為期100天的農(nóng)民工合法權(quán)益專項(xiàng)執(zhí)法大檢查，重點(diǎn)檢查使用農(nóng)民工較集中的建筑施工企業(yè)、其他工業(yè)企業(yè)和餐飲、商場(chǎng)、賓館等服務(wù)行業(yè)。檢查內(nèi)容包括用人單位支付農(nóng)民工工資情況和與農(nóng)民工簽訂勞動(dòng)合同情況等。（參見“總理為農(nóng)民追工錢后續(xù)：云陽(yáng)全面清理拖欠工錢行為”http://www.xinhuanet.com/chinanews/2003-10/30/content_1123436.htm）　
　　麥迪遜曾在《聯(lián)邦黨人文集》第51篇中指出：“假如人都是神，那么政府就沒有必要存在了；如果能夠以神來(lái)統(tǒng)治人，那么無(wú)論外部或內(nèi)部的政府制約也就沒有必要存在了。要形成一個(gè)一人管理人的政府，其最大的困難在于，你首先必須使政府能夠控制被統(tǒng)治者；其次必須迫使政府控制自己。對(duì)政府的首要控制乃是依賴人民，但經(jīng)驗(yàn)早已教導(dǎo)人類輔助防御的必要性?！薄?
　　這個(gè)世界沒有神，因此我們需要政府。但是，在我們這個(gè)民主長(zhǎng)期缺失，深受“官本位”思想“毒害”的國(guó)度，“由人民控制政府”似乎還只是一個(gè)美麗的愿望。既然“由人民控制政府”沒有現(xiàn)實(shí)土壤，那么，輔助防御（以權(quán)力制約權(quán)力）便成為防止政府濫用權(quán)力的唯一方式?！?
　　沒有節(jié)制的權(quán)力是一頭有生命的怪物，《勞動(dòng)合同法》的出臺(tái)在導(dǎo)致企業(yè)與勞動(dòng)者之間權(quán)利格局失衡的同時(shí)，也衍生出這么一頭“有生命的怪物”。在《勞動(dòng)合同法》關(guān)于“法律責(zé)任”的16條條款中，共有13條半是針對(duì)用人單位的，如此“安排”，除直觀上感受到《勞動(dòng)合同法》的“立法導(dǎo)向”之外，由于權(quán)利格局失衡導(dǎo)致的權(quán)力膨脹則鮮為人所關(guān)注?！?
　　在《勞動(dòng)合同法》的體制框架下，企業(yè)的違法成本大大加重，此種制度安排，除勞動(dòng)者“受益”之外，更為勞動(dòng)主管部門提供了更為廣闊的“尋租”空間。監(jiān)督部門增加，監(jiān)察范圍擴(kuò)大，處罰力度加大，《勞動(dòng)合同法》基本賦予了勞動(dòng)主管部門以行政手段干涉企業(yè)內(nèi)部人力資源管理的權(quán)力。由行政權(quán)力主導(dǎo)企業(yè)進(jìn)行人力資源配置，這無(wú)異于回歸計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代。以行政權(quán)力填充契約自由的空間，剝奪企業(yè)人力資源管理的權(quán)利，凡此種種，均與發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的政策導(dǎo)向格格不入?！?
　　但是，對(duì)于這樣一部《勞動(dòng)合同法》，勞動(dòng)主管部門沒有理由拒絕，因?yàn)閯趧?dòng)主管部門在被賦予權(quán)力的同時(shí)，其所受到的制約并沒有相應(yīng)增加?？v觀整部《勞動(dòng)合同法》，對(duì)勞動(dòng)主管部門不作為的法律責(zé)任僅有一條規(guī)定，而在現(xiàn)實(shí)當(dāng)中，這僅有的一條規(guī)定顯然不足以對(duì)勞動(dòng)主管部門濫用權(quán)力起到有意義的限制與約束?！?
　　其實(shí)，早在《勞動(dòng)合同法》頒布之前，已有的法律、法規(guī)已經(jīng)對(duì)侵害勞動(dòng)者合法權(quán)益的多種行為進(jìn)行了明令禁止，但是，此類不法行為仍普遍存在，當(dāng)中最根本的原因在于執(zhí)法不嚴(yán)。為熊德民一家討薪竟需總理親自出馬，相關(guān)部門的執(zhí)法力度可見一斑。　
　　勞動(dòng)者的合法權(quán)益是否能夠得到切實(shí)的保障，關(guān)鍵在于勞動(dòng)主管部門是否能嚴(yán)格執(zhí)法，而不在于是否通過(guò)立法賦予勞動(dòng)者更多“觀賞性”權(quán)利。強(qiáng)化對(duì)企業(yè)的行政管制，往往容易出現(xiàn)寄生于管制的部門利益，而對(duì)于勞動(dòng)主管部門來(lái)講，既然有了這“一畝三分地”，對(duì)部門利益的追逐顯然比對(duì)公共利益的忠誠(chéng)更為實(shí)際。如此一來(lái)，提高執(zhí)法效率又從何談起呢？相反，若能強(qiáng)化對(duì)勞動(dòng)主管部門的監(jiān)督，“迫使”其在現(xiàn)有的體制框架下嚴(yán)格執(zhí)法，而由此產(chǎn)生的對(duì)于保護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益的積極效應(yīng)，又豈是徒添了若干鏡花水月般權(quán)利的立法舉措所能望其項(xiàng)背？　

　　三、結(jié)語(yǔ)　
　　《勞動(dòng)合同法》的頒布，為勞動(dòng)者搭建了一座“極具觀賞性”的“空中樓閣”。在這個(gè)“虛幻”的應(yīng)然規(guī)范世界中，勞動(dòng)者得到的僅僅是心理上的慰藉?！秳趧?dòng)合同法》的出臺(tái)非但未能消弭勞資雙方的矛盾，根除執(zhí)法不力的頑疾，反倒促成了勞資雙方權(quán)利格局的失衡以及勞動(dòng)主管部門權(quán)力膨脹的惡性循環(huán)。而更令人心寒的是，某些仗義執(zhí)言的學(xué)者，卻被貼上所謂“資方代表”的標(biāo)簽。所幸，本人僅僅是一名律師，所言種種，既非代表勞方，亦非代表資方。作為一名律師，我所能代表的僅僅是我的當(dāng)事人。　
　　正如康德所說(shuō)：“法律是根據(jù)自由的一般法則，一個(gè)人的任意可以和其他人的任意相共存的條件的總和。”而我們的立法者卻憑借《勞動(dòng)合同法》這樣一部惡法，以侵蝕自由為代價(jià)，滿足了權(quán)力膨脹的欲望。　
　　亞里斯多德曾經(jīng)說(shuō)過(guò)：“法律是遠(yuǎn)離激情的理性。”因此，充斥著《勞動(dòng)合同法》這樣一部由情感主導(dǎo)其立法取向的“書面上的法律”，則將因其嚴(yán)重背離現(xiàn)實(shí)狀況而注定無(wú)法成為一部具有實(shí)效的“活的法律”?！?