「內(nèi)容提要」本文分三個部分。第一部分是關(guān)于企業(yè)歇業(yè)、被撤銷、被吊銷法人營業(yè)執(zhí)照后在民事訴訟中有主體資格問題。通過對《民法通則》、《企業(yè)法》》和《公司法》及相關(guān)條例對企業(yè)法人成立，到企業(yè)法人被注銷規(guī)定的分析，作為市場經(jīng)濟(jì)活動的主體企業(yè)法人完全、合法、徹底地退出市場，最后環(huán)結(jié)是在工商登記機(jī)關(guān)辦理注銷登記，從而得出企業(yè)在民事活動中的主體資格只有在被登記機(jī)關(guān)予以注銷之后才消亡的結(jié)論。第二部分是關(guān)于對出現(xiàn)終止情形的企業(yè)負(fù)有清算義務(wù)的主體在不盡清算之責(zé)時，在訴訟中債權(quán)人要求清算主體參與訴訟的理論依據(jù)和法律依據(jù)、參與訴訟的方式及清算主體確定的問題。主要是根據(jù)《民事訴訟法》規(guī)定及最高人民法院的有關(guān)復(fù)函來進(jìn)行闡述。第三部分是關(guān)于終止企業(yè)和清算主體在訴訟中各自應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。這一部分列舉了實(shí)踐中的現(xiàn)象，根據(jù)司法解釋闡明了清算主體的清算責(zé)任和與清算有關(guān)的非清算責(zé)任以及在審判實(shí)踐中如何將債權(quán)人請求的清償責(zé)任和清算責(zé)任兩種不同的訴結(jié)合起來。全文約6000 字。

　　本文試對企業(yè)歇業(yè)、被撤銷、被吊銷法人營業(yè)執(zhí)照后，在民事訴訟活動中的主體資格及應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任作粗淺的探討。

　　一、關(guān)于在民事訴訟中的主體資格問題。

　　我國民法通則規(guī)定，在民事活動中的主體一是自然人，二是法人（包括其他經(jīng)濟(jì)織）。不論是法人還是自然人，其主體資格的消滅，是以其不具備法律意義上的人格為前提的。當(dāng)出現(xiàn)自然人死亡，法人人格被注銷的法律事實(shí)，就不能再以死亡的人或被注銷法人的名義從事民事活動。企業(yè)法人出現(xiàn)歇業(yè)、被撤銷或被吊銷法人營業(yè)執(zhí)照的情形，是不是意味著該企業(yè)法人已喪失了從事民事活動的主體資格呢？弄清這個問題，有必要對歇業(yè)、被撤銷和吊銷營業(yè)執(zhí)照的概念進(jìn)行分析。

　　企業(yè)歇業(yè)，是指企業(yè)法人在領(lǐng)取了《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》后，滿六個月未開展經(jīng)營或停止?fàn)I業(yè)活動滿一年的情形。它表現(xiàn)的是一種狀態(tài)，而且是停止?fàn)I業(yè)，不再繼續(xù)，也就是常說的名存實(shí)亡，是企業(yè)法人走向終止的一種情形。所謂名存，是指它的還具備合法市場主體所應(yīng)有的法律憑證；所謂實(shí)亡，是指它不再從事經(jīng)營活動，已沒有存在的意義。但是它經(jīng)營期間與相對人因經(jīng)營行為產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系的后果卻不能因其歇業(yè)而終了。

　　企業(yè)被撤銷，是指企業(yè)的上級主管部門作出的一種決定，使該企業(yè)退出市場，也是企業(yè)法人走向終止的情形之一。企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，是企業(yè)法人作為市場主體能夠進(jìn)行經(jīng)營活動的法律憑證。吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，是指企業(yè)登記主管機(jī)關(guān)對違反行政法規(guī)的企業(yè)沒收其經(jīng)營的活動憑證的一種行政處罰，目的是強(qiáng)行命令其停止盈利性的經(jīng)營活動，直接后果是該企業(yè)喪失從事經(jīng)營活動的資格。由于企業(yè)作為市場主體的經(jīng)營活動資格被取消，最終其法人人格也必須終止。因此企業(yè)歇業(yè)、被撤銷、被吊銷法人營業(yè)執(zhí)照只是企業(yè)法人走向終止情形中的幾種，它與企業(yè)法人的人格消亡不能劃等號。企業(yè)歇業(yè)、被撤銷是在具有經(jīng)營活動資格的情況下，因種種原因，不愿再繼續(xù)從事經(jīng)營活動走向終止，而被吊銷法人營業(yè)執(zhí)照則是不能再從事經(jīng)營活動。當(dāng)企業(yè)出現(xiàn)這些情形時，應(yīng)該做的而且只能做的就是依法對債權(quán)債務(wù)進(jìn)行清算，在清算完后，依法申請注銷登記，完成徹底退出市場的行為。因此，企業(yè)法人人格從產(chǎn)生到消亡的邏輯順序是：企業(yè)法人申請成立，具備法人人格。當(dāng)出現(xiàn)歇業(yè)、被撤銷、被吊銷法人營業(yè)執(zhí)照、解散、宣告破產(chǎn)等其他終止事由時，停止經(jīng)營活動，成立清算法人。清算法人對企業(yè)經(jīng)營活動中的債權(quán)債務(wù)進(jìn)行清理，清算結(jié)束后向登記管理機(jī)關(guān)提出注銷企業(yè)法人格的申請。登記管理機(jī)關(guān)予以注銷并公告。該企業(yè)法人人格消亡，退出市場。

　　綜上可以看出，企業(yè)因歇業(yè)或被撤銷、被吊銷法人營業(yè)執(zhí)照，只是企業(yè)走向終止的情形之一，并不意味企業(yè)民事權(quán)利能力和民事行為能力的消滅。企業(yè)法人在被工商行政管理機(jī)關(guān)注銷登記前，其仍具備法人人格，具備民事權(quán)利能力和民事行為能力。因此，這樣的企業(yè)，在民事訴訟中具備以自己的名義參與訴訟的主體資格。審判實(shí)踐中，當(dāng)被吊銷法人營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)參與訴訟時，有的法院是裁定駁回起訴（若是其原告，則以其已經(jīng)喪失了進(jìn)行民事活動的能力，不具備提起訴訟的主體資格為由；若是被告，則以原告所訴的被告不明確，已經(jīng)不存在為由）。有的法院是直接主動通知該企業(yè)的開辦單位、上級主管部門或投資人、股東為當(dāng)事人參加訴訟。這些作法顯然是不承認(rèn)被吊銷法人營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)應(yīng)具備民事權(quán)利能力和民事行為能力，是值得商榷的。最高人民法院（ 2000） 23號、24號兩個復(fù)函已明確說明，被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)并未喪失民事訴訟主體資格，應(yīng)當(dāng)以自己的名義參與訴訟。

　　既然企業(yè)歇業(yè)、被撤銷，其在被工商行政管理機(jī)關(guān)注銷登記之前，仍具備法人人格，具備民事權(quán)利能力和民事行為能力，那么它當(dāng)然也應(yīng)該以自己的名義參加民事訴訟活動。然而最高人民法院關(guān)于適用《民事訴訟法》若干問題的意見第51條是這樣規(guī)定的：企業(yè)法人未經(jīng)清算即被撤銷，有清算組織的，以該清算組織為當(dāng)事人；沒有清算組織的，以作出撤銷決定的機(jī)構(gòu)為當(dāng)事人。說明最高人民法院的意見否認(rèn)了被撤銷的企業(yè)具有訴訟主體資格?！睹穹ㄍ▌t》第四十五條、第四十條規(guī)定，企業(yè)法人由于依法被撤銷、解散、依法宣告破產(chǎn)或其他原因之一終止，應(yīng)該依法清算?！镀髽I(yè)法》第十九條規(guī)定，企業(yè)終止時，依法清理債權(quán)債務(wù)?！豆痉ā返谝话侔耸艞l、第一百九十一條、第一百九十二條規(guī)定，企業(yè)法人依法宣告破產(chǎn)、解散、關(guān)閉時應(yīng)依法進(jìn)行清算。上述相關(guān)法律都說明，企業(yè)法人只有出現(xiàn)終止事由后，才能進(jìn)行清算，而不是清算后才終止。企業(yè)被撤銷是企業(yè)法人終止的情形之一。因此，最高人民法院關(guān)于適用《民事訴訟法》若干問題的意見第51條犯了一個邏輯錯誤；得出的結(jié)論當(dāng)然是不正確的。

　　綜上，當(dāng)企業(yè)出現(xiàn)歇業(yè)、被撤銷、被吊銷法人營業(yè)執(zhí)照及其他終止事由時，其法人人格并未消亡，在民事訴訟中當(dāng)然有權(quán)利參與訴訟，是合法的訴訟當(dāng)事人。企業(yè)法人出現(xiàn)終止事由，只是其作為市場主體在經(jīng)營活動方面權(quán)利因終止情形不一樣有所區(qū)別，我們不能把其進(jìn)行經(jīng)營活動的資格與其法人人格混為一談。有的人認(rèn)為，終止后未經(jīng)清算的企業(yè)不應(yīng)享有完全的民事訴訟地位，既可以起訴也可以應(yīng)訴。雖然方便當(dāng)事人和法院確定訴訟主體，但在理論上混淆了股東、企業(yè)法人、清算法人的界限，在實(shí)踐中也會使法定的企業(yè)終止清算義務(wù)落空，因此不應(yīng)當(dāng)允許已終止的企業(yè)享有提起訴訟的權(quán)利。這種觀點(diǎn)可能主要是從對債權(quán)人是否公平的角度來思考的。現(xiàn)實(shí)中，往往終止后的企業(yè)對債權(quán)還是在積極主張，但對債務(wù)卻在盡力躲避。筆者認(rèn)為，對此不應(yīng)從限制終止企業(yè)的訴訟權(quán)利來解決。這種作法從理論上是說不通的。要從根本上解決，還是要完善法律法規(guī)，用制度推動企業(yè)清算程序的啟動，解決企業(yè)終止后的各項(xiàng)遺留問題，杜絕企業(yè)終止后，久久不合法的存在市場上的情形。

　　二、關(guān)于負(fù)有清算義務(wù)的主體參與訴訟的問題。

　　企業(yè)歇業(yè)、被撤銷或被吊銷法人營業(yè)執(zhí)照時，其仍具備訴訟的主體資格。當(dāng)它作為原告提起訴訟時，權(quán)利是不受影響的；如果作為被告，債權(quán)人也即原告就不得不考慮自己的債權(quán)如何才能得最大限度的受償，尤其是當(dāng)出現(xiàn)上述終止情形的企業(yè)又無法定代表人出庭應(yīng)訴時。法院缺席判決，既不利于查清案件事實(shí)，作出公正的裁判；也不利于保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益，及時解決糾紛。此時，就有必要思考對上述企業(yè)負(fù)有清算義務(wù)的主體是否應(yīng)當(dāng)參與訴訟，參與訴訟的法律依據(jù)，如何參與訴訟等問題。

　　1、負(fù)有清算義務(wù)的主體參與訴訟的依據(jù)。

　　《民事訴訟法》第一百一十九條及最高人民法院關(guān)于適用《民事訴訟法》若干問題的意見第57條規(guī)定，必須共同進(jìn)行訴訟的當(dāng)事人沒有參與訴訟，人民法院應(yīng)通知其參與訴訟；當(dāng)事人也可以向人民法院申請追加，申請有理的，書面通知被追加的當(dāng)事人參與訴訟。所謂有理與無理的判斷標(biāo)準(zhǔn)，就是看申請追加的對象是不是必須共同進(jìn)行訴訟的當(dāng)事人。我們知道，被告方的清算主體與原告方并不存在合同上的債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系，被告承擔(dān)是對外清償責(zé)任，而清算主體承擔(dān)的是對內(nèi)清算義務(wù)。公司法賦予了債權(quán)人有向人民法院提出申請，要求清算主體對終止企業(yè)進(jìn)行清算的權(quán)利。也就是說，對被告負(fù)有清算義務(wù)的主體在原告與被告的債權(quán)債務(wù)糾紛案件中并不是必須參與訴訟的當(dāng)事人。既然不是必須共同進(jìn)行訴訟的當(dāng)事人，那么人民法院是不能依職權(quán)主動通知其參與訴訟的。而且如果主動通知對被告負(fù)有清算義務(wù)的主體參與訴訟，說明人民法院在其參與訴訟之前就已確定其是被告的清算主體，顯然是不恰當(dāng)?shù)?。只有通過當(dāng)事人提出申請，人民法院審查后，再通知的方式。而清算主體又不是必須共同進(jìn)行訴訟的當(dāng)事人，是不是應(yīng)裁定駁回其申請呢？對此，審判實(shí)踐中，人民法院并未這樣，均是同意了債權(quán)人的申請，并書面通知申請追加的對象與訴訟。這是對傳統(tǒng)觀念的突破。解決了有人應(yīng)訴的問題，既利于查清案件事實(shí)，保護(hù)雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益，又利于及時作出判決，使雙方的糾紛得以平息。允許債權(quán)人在債權(quán)債務(wù)關(guān)系案件中提出對債務(wù)人負(fù)有清算義務(wù)的主體參與訴訟，承擔(dān)清算責(zé)任的請求，從目前看，其法律意義上的根據(jù)就是最高人民法院（200們23號和24號復(fù)函，即允許債權(quán)人提出此項(xiàng)要求；并將清算責(zé)任法律關(guān)系與債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系合并審理。理由是“為進(jìn)一步保護(hù)債權(quán)人利益，促進(jìn)企業(yè)及其投資人清算的積極性，逐步以法律手段督促市場主體自行清理和退出市場，保障市場健康、良性發(fā)展，在企業(yè)存在終止情形，且不積極清算的情況下，債權(quán)人有權(quán)通過法律途徑，督促企業(yè)進(jìn)行清算，強(qiáng)制企業(yè)開始清算工作。因此，應(yīng)賦予債權(quán)人申請清算主體承擔(dān)清算責(zé)任的權(quán)利。為進(jìn)一步保障債權(quán)人此項(xiàng)權(quán)力的行使，且不因此增加權(quán)利人的訴訟費(fèi)用等，人民法院應(yīng)當(dāng)允許債權(quán)人在債權(quán)債務(wù)糾紛案件中提出此項(xiàng)要求。

　　2、清算主體的確定。

　　既然清算主體作為共同被告參與訴訟，是基于原告方的申請，那么提出申請的原告必須在申請中有明確的清算主體，并有義務(wù)為證明其申請的對象是適格的清算主體提供證據(jù)。企業(yè)的性質(zhì)不同，承擔(dān)清算義務(wù)的主體不同。非公司企業(yè)法人，其清算主體是該企業(yè)的投資單位或者開辦單位、上級主管部門。公司企業(yè)法人的清算主體就是企業(yè)的股東或者具有股東性質(zhì)的開辦者、公司章程規(guī)定負(fù)有清算義務(wù)的股東。股份有限公司的清算主體是由股東大會選定的股東人選組成，在不能選定時，董事會應(yīng)當(dāng)是清算主體。只有當(dāng)出現(xiàn)《公司法》第一百九十一條規(guī)定的情形時，法院才可以根據(jù)債權(quán)人的申請，確定清算主體。因此，在需要對被告方負(fù)有清算義務(wù)的主體作為共同被告參與訴訟時，人民法院應(yīng)處于被動的地位，不能主動作出參與訴訟的通知，因?yàn)檫@是債權(quán)人的一項(xiàng)請求權(quán)。同時，一般情況下不必要，也不能主動來確定誰是對被告負(fù)有清算義務(wù)的主體。

　　三、關(guān)于企業(yè)和其清算主體應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任問題。

　　不論企業(yè)出現(xiàn)何種終止原因；只要在其未被注銷登記之前，仍應(yīng)當(dāng)以其經(jīng)營管理或者所有的財產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。作為共同被告參與訴訟的該企業(yè)的清算主體一般情況下是不直接向債權(quán)人承擔(dān)債務(wù)清償責(zé)任的，其承擔(dān)的是清算責(zé)任。但是有下列情形之一的，清算主體在清算責(zé)任之外，還應(yīng)承擔(dān)其他相應(yīng)的民事責(zé)任。

　　1、清算主體在企業(yè)成立時負(fù)有投資義務(wù)，該企業(yè)成立后，清算主體投入的資金與注冊資金不符；如果該企業(yè)在歇業(yè)、被撤銷或被吊銷營業(yè)執(zhí)照等終止情形出現(xiàn)后，其財產(chǎn)不足以清償債務(wù)，清算主體應(yīng)在實(shí)際投入的資金與注冊資金差額范圍內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　2、清算主體在企業(yè)終止后，不盡清算之責(zé)，抽逃注冊資金或者擅自處分該企業(yè)的財產(chǎn)，如果該企業(yè)的財產(chǎn)不足清償債務(wù)，清算主體應(yīng)在抽逃資金或擅自處分部分承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　3、由于清算主體不盡清算之責(zé)或清算不及時，造成終止企業(yè)的財產(chǎn)滅失、毀損或者貶值，在該企業(yè)的財產(chǎn)不足清償債務(wù)時，清算主體也應(yīng)當(dāng)在滅失、毀損、貶值部分承擔(dān)賠償?shù)呢?zé)任。

　　4、企業(yè)雖然領(lǐng)取了法人營業(yè)執(zhí)照，但投資人未投入注冊資金或投入的資金不實(shí)，未達(dá)到企業(yè)法人注冊資金法定最低數(shù)額，也就是審判實(shí)踐中所說的“皮包公司”，它根本無力獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。這樣的企業(yè)設(shè)立與經(jīng)營對外具有欺詐性，法院應(yīng)根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定不認(rèn)可其具有法人資格，其民事責(zé)任應(yīng)由清算主體直接承擔(dān)。

　　上述情形的處理，最高人民法院已有司法解釋，審判實(shí)踐中也比較好掌握。當(dāng)事人申請清算主體參與訴訟要求其承擔(dān)清算責(zé)任，法院應(yīng)當(dāng)與企業(yè)承擔(dān)的清償責(zé)任合并審理并作出處理，最高人民法院的復(fù)函對此也作出明確的答復(fù)，但問題是：

　　1、如何在審判實(shí)踐中把債權(quán)人請求的兩種不同的訴結(jié)合起來。其一，筆者認(rèn)為在審理查明中應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人的舉證、質(zhì)證情況，對清算主體資格作出認(rèn)定。雖然清算主體參加訴訟是人民法院根據(jù)一方當(dāng)事人的申請追加的，但應(yīng)當(dāng)對申請人提供的這方面的證據(jù)進(jìn)行認(rèn)定，同時也應(yīng)當(dāng)給被申請的對象抗辯的權(quán)利。其合法的確認(rèn)過程必須通過庭審質(zhì)證。其。，還應(yīng)當(dāng)對清算主體是否存在承擔(dān)清算責(zé)任以外的其他責(zé)任情形進(jìn)行認(rèn)定。筆者認(rèn)為此部分應(yīng)由通知參加訴訟的清算主體提供證據(jù)證明自己對終止的企業(yè)不存在投資不實(shí)、抽逃資金、擅自處分企業(yè)財產(chǎn)等行為。只有把這些基本事實(shí)查清，才能將債權(quán)人請求債務(wù)人承擔(dān)的清償責(zé)任與清算主體承擔(dān)的清算責(zé)任有機(jī)結(jié)合起來，最大限度地保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益。其三，應(yīng)在判決主文中對清算主體承擔(dān)的清算責(zé)任予以明確。第一，要限定完成清算的時間，這應(yīng)當(dāng)根據(jù)終止企業(yè)的性質(zhì)、案件的具體情況來確定；第。，清算主體應(yīng)當(dāng)作出符合《企業(yè)法》、《公司法》辦理注銷登記要求的清算報告。

　　2、如何對清算主體不按法院生效判決履行清算義務(wù)的行為予以執(zhí)行。終止的企業(yè)法人及其清算主體作為以營利為目的的民商事行為主體，在主觀上并沒有組織清算的需求。因?yàn)榻K止的企業(yè)的法人人格存在，對其有利的，如對外的債權(quán)可以以自己的名義主張，而不利的如還債、納稅等故意回避。因利益所趨，清算主體對法院判決承擔(dān)清算義務(wù)的行為很少主動履行，在理論上，對這一行為可以作為執(zhí)行標(biāo)的強(qiáng)制執(zhí)行，但實(shí)踐證明有很大的難度。筆者建議從下幾方面督促清算主體在限定的時限內(nèi)完成清算行為：

　　第一、法院在清算主體不履行義務(wù)時，應(yīng)當(dāng)依照《民事訴訟法》和最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定》的規(guī)定，對清算主體中的主要責(zé)任人采取強(qiáng)制措施。

　　第二、在判決生效后，清算主體不僅不履行清算責(zé)任，而且有轉(zhuǎn)移、處分終止企業(yè)的財產(chǎn)等不利于債權(quán)人的行為時，不論該行為對債權(quán)人的利益有多大的損失，法院可以直接裁定由清算主體承擔(dān)對債權(quán)人的清償責(zé)任。如果此時還將清算主體的責(zé)任限定在其不當(dāng)行為范圍內(nèi)，既不好查實(shí)，把法院陷入被動地位，也不能有效地杜絕、懲罰清算主體這種違法行為，不利于生效判決的執(zhí)行，保護(hù)債權(quán)人的利益，不利于終止企業(yè)及時地退出市場。

　　第三、法院將生效的判決向該終止企業(yè)的原登記的工商行］政管理機(jī)關(guān)送達(dá)，建議工商行政管理機(jī)關(guān)對該終止企業(yè)的清算主體如在法院生效判決限定的時限內(nèi)不履行清算責(zé)任，依照有關(guān)的行政法規(guī)，對其進(jìn)行行政處罰。

　　要從根本上保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益，規(guī)范對終止企業(yè)的清算，促進(jìn)被淘汰的企業(yè)及時、合法地退出市場，必須從立法上加以完善。比如在行政法規(guī)上加強(qiáng)登記機(jī)關(guān)對清算主體不盡清算義務(wù)的處罰力度，加強(qiáng)對企業(yè)的年審力度，對注銷企業(yè)的審查力度；在法律上對終止企業(yè)和清算組織的法律地位和法律責(zé)任予以明確。