現(xiàn)結合我辦理外商投資企業(yè)股權或投資轉讓時遇到的種種問題，談談該方面的法律問題。

問題一：外商投資企業(yè)股權或投資轉讓的法律程序

外商投資企業(yè)股權或投資轉讓，應經(jīng)過其他投資方或者合作方的同意，并且根據(jù)公司法的規(guī)定，對于公司其他股東而言，具有優(yōu)先購買權；對于非公司的中外合作企業(yè)，一般作為提供土地、設備等條件的中方是否具有優(yōu)先購買外方投資權益的權利，目前的法律沒有明確規(guī)定。應該認為，由于非公司形式的中外合作企業(yè)的屬于特殊的經(jīng)濟組織，作為提供合作條件的一方，對另一方的投資者權益轉讓沒有優(yōu)先受讓權，但是必須經(jīng)過另一方合作者的同意。所以，在其他股東有優(yōu)先購買權的情況下，轉讓投資的一方不但需要其他方的同意，還需要其他方放棄優(yōu)先購買權。

外商投資企業(yè)股權或投資轉讓，需要經(jīng)過外經(jīng)貿管理部門的審批，否則無效。對于未經(jīng)批準的轉讓合同，最高人民法院第二次全國涉外商事審判工作會議紀要已經(jīng)明確，是為生效的合同。由于轉讓合同一般并非只約定了股權或投資轉讓的方式、價格等，還約定了諸如違約責任等條款。對于違約責任條款是否具有效力，會議紀要沒有明確規(guī)定，只規(guī)定了在合同無效情況下的損害賠償問題。所以，應該認為合同無效的情況下，違約責任條款也是無效的，這也符合合同法的一般原理。但是，法律選擇條款和管轄法院或仲裁條款條款是否有效呢？我認為只要不違反我國法律的強制性規(guī)定即為有效。我國法律強制性規(guī)定，外商投資企業(yè)股權或投資轉讓適用中國法律，有中國有管轄權的法院管轄，但是也沒有排除有中國仲裁機構管轄。

外商投資企業(yè)股權或投資的受讓方，在完成股權或投資轉讓審批和移交手續(xù)后，應與公司其他股東或企業(yè)的其他合作者重新簽訂合資經(jīng)營或合作經(jīng)營合同，修訂公司章程，并報經(jīng)外經(jīng)貿主管部門批準。

問題二：無效外商投資企業(yè)股權或投資轉讓合同的處理

無效外商投資企業(yè)股權或投資轉讓合同的認定：

1、轉讓方未經(jīng)其他股東或合作方同意，擅自轉讓股權或投資的合同無效；

2、轉讓合同未經(jīng)批準的無效。

對于上述無效合同，受損害的一方可以向法院提起訴訟?？梢栽V請法院判令繼續(xù)履行合同、轉讓股權或投資嗎？由于合同尚未生效，因此不存在合同履行問題。要求法院判令另一方繼續(xù)履行合同不存在合法的契約基礎。另一方面，其他股東或合作者不同意或者審批機關不批準，轉讓方無法完成股權或投資的轉讓；受讓方就不用說了，如果其他股東同意或審批機關批準了，合同就是有效合同，受讓方如果不履行合同就要承擔相應的違約責任，但那時有效合同糾紛，不是我們所討論的范圍。

對于無效合同，受損害的一方可以向法院提起訴訟，要求損害賠償。對于損害賠償，則要根據(jù)損失大小、無效合同各方的過錯來判定責任承擔了。關于過錯問題，則要結合合同約定了。比如，合同簽訂后，轉讓方后悔了，既不主動去征求其他股東或合作者對股權轉讓合同的意見，也不在獲得他方同意之后去辦理審批手續(xù)，也就是說存在惡意毀約的情形時，轉讓方存在明顯過錯，要承擔一定的損害賠償責任。

受損害方，對于損失的證明也有很大難度。到底哪些屬于損失范圍，也屬于法官自由裁量范圍。但根據(jù)無效合同的一般損害賠償原理，這些損失應為受損方簽約和準備履行合同而支出的費用，包括差旅費、公證人征費、第三方費用等等。

問題三：如何規(guī)避和減少外商投資企業(yè)股權或投資轉讓合同無效的風險

1、合同中獨立條款的應用。一般獨立條款主要是法律選擇和管轄法院選擇、仲裁選擇條款。損害賠償條款也應該是獨立條款，或者可能被法院認定為獨立條款。但是，很多損害賠償條款就是違約條款，原因在于沒有具體列明損失范圍和損失的具體數(shù)額。我認為粗線條的損害賠償條款是不可取的。損害賠償是侵權責任或無效合同責任，是以過錯和損害實際發(fā)生為基礎的。泛泛約定一方承擔轉讓價款一定比例的損害賠償責任無疑于違約條款，因為沒有具體說明該損害會發(fā)生。我認為，如果在損害賠償條款中具體列明為締約和準備履行而支付的差旅、財務、公證認證、律師費、翻譯費等。即使這些條款未被法院認定為獨立條款，但具有很強的損失證明作用，本身就構成了強有力的證據(jù)。

2、多約定階段性的權利義務。比如，在雙方簽約之后，雙方應該辦理哪些事情；其他股東或合作者同意之后再辦理哪些事情，等等。多一些otherwise 條款，這樣合同像一個具體方案。但是具有很強的可操作性，也有利于法院對各方過錯的判斷和對于損失的認定。