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寧波
職工連續(xù)工作滿15年且距法定退休年齡不滿5年終止勞動(dòng)合同的法律風(fēng)險(xiǎn)何在？（下）
一、職工月基本工資金額及加班工資金額如何確定？
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眾所周知，在審理涉及經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、賠償金糾紛案件中，職工在勞動(dòng)合同解除或者終止前十二個(gè)月的平均工資是必定重點(diǎn)查明的事實(shí)之一。因?yàn)?/span>C公司長期以來沒有制作職工工資清單，C公司就面臨著無法證實(shí)是否已經(jīng)足額支付了加班工資的法律風(fēng)險(xiǎn)。本律師在接手本案后，為C公司梳理了Z某最近12個(gè)月獲得勞動(dòng)報(bào)酬的構(gòu)成明細(xì)，如下表所示。
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基于2019年1月-12月的工資總額可以計(jì)算出以上12個(gè)月的平均工資為3402元。在勞動(dòng)仲裁階段，C公司雖然答辯稱每月支付給Z某的補(bǔ)貼400元即當(dāng)月的加班補(bǔ)貼，但其無法提供相應(yīng)證據(jù)證實(shí)該筆款項(xiàng)就是加班工資。令人無奈的是，C公司平時(shí)未制作工資清單，即無法顯示是否已經(jīng)支付了勞動(dòng)者的加班工資。又因C公司未制作考勤記錄，且每周安排Z某工作6天是爭議雙方確認(rèn)的事實(shí)，勞動(dòng)仲裁委基于此，按照基本工資作為計(jì)算加班工資的基數(shù)，據(jù)此算得：2510÷21.75×47×2=10848元。盡管C公司法定代表人Y某稱，Z某在職期間經(jīng)常請(qǐng)假，并不存在每周均加班1天的事實(shí)，但這一主張終究因未能提供考勤記錄而無法得到勞動(dòng)仲裁委的支持。
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二、單位是否應(yīng)當(dāng)支付賠償金？
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雖然T區(qū)勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會(huì)認(rèn)為Z某在用人單位已經(jīng)連續(xù)工作滿十年且連續(xù)訂立二次以上的固定期限勞動(dòng)合同，C公司應(yīng)當(dāng)通知Z某可以訂立無固定期限勞動(dòng)合同，C公司未通知即構(gòu)成違法解除，但是本律師認(rèn)為，本案中雙方勞動(dòng)關(guān)系在勞動(dòng)合同期滿時(shí)即發(fā)生形式上終止的效果，C公司的行為不應(yīng)構(gòu)成違法解除勞動(dòng)合同的情形。然而，這并不意味著C公司不存在違法終止勞動(dòng)合同的法律風(fēng)險(xiǎn)。至2019年12月30日（勞動(dòng)合同到期日），Z某已經(jīng)年滿45周歲，因其系女職工，Z某距離法定退休年齡不足5年，且Z某在用人單位（包含在W公司、C公司連續(xù)工作的總時(shí)長）已經(jīng)滿15年。根據(jù)我國現(xiàn)行《勞動(dòng)合同法》第42條第五項(xiàng)、第45條之規(guī)定，勞動(dòng)者在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的，勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)延續(xù)至相應(yīng)的情形消失時(shí)終止。也就是說，C公司不得隨意終止與Z某之間的勞動(dòng)合同，直至Z某達(dá)到法定退休年齡為止。C公司在2019年12月4日辦理封存住房公積金手續(xù)，又在2020年1月4日支付Z某經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、2020年1月6日辦理停保手續(xù)，這一系列操作應(yīng)視為C公司具有終止與Z某之間勞動(dòng)合同的意思表示。而我國現(xiàn)行《勞動(dòng)合同法》第87條明確規(guī)定，用人單位違法終止勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付賠償金。因此，C公司支付賠償金的法律風(fēng)險(xiǎn)依然存在。
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【律師建議】考勤記錄是計(jì)算勞動(dòng)者每月工資的重要依據(jù)，用人單位應(yīng)當(dāng)盡早完善考勤制度并及時(shí)制作考勤記錄，可在當(dāng)月底由勞動(dòng)者本人簽字確認(rèn)。另外，用人單位還應(yīng)當(dāng)完善工資發(fā)放機(jī)制，每月支付給勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬須列明基本工資數(shù)額；有周末加班且未能安排補(bǔ)休情形的，還應(yīng)列明加班工資數(shù)額；制作勞動(dòng)報(bào)酬清單時(shí)載明當(dāng)月應(yīng)發(fā)工資總額、扣款項(xiàng)目、實(shí)發(fā)工資金額，并在發(fā)放勞動(dòng)報(bào)酬時(shí)請(qǐng)勞動(dòng)者簽字確認(rèn)，妥善保管勞動(dòng)報(bào)酬發(fā)放清單。
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