關(guān)于湯雨不構(gòu)成涉嫌挪用資金罪的法律意見書

湖南惟明律師事務(wù)所接受嫌疑人湯雨家屬的委托，指派唐恒律師提供法律幫助。在查閱和了解本案有關(guān)情況，針對(duì)目前對(duì)湯雨涉嫌的犯罪事實(shí)和以及已經(jīng)采取的刑事拘留強(qiáng)制措施，特向貴部門提出以下法律意見，敬請(qǐng)予以充分考慮。

一、本案的基本事實(shí)是經(jīng)大隊(duì)集體商議，不應(yīng)認(rèn)定為個(gè)人行為

湯雨，女，44歲，系易家灣鎮(zhèn)蒿塘村搖錢組村民。1990年到本組，農(nóng)業(yè)戶口，1994年轉(zhuǎn)入言文進(jìn)家后變?yōu)榉寝r(nóng)戶口。原任本組的婦女組長。2014年昭山開發(fā)區(qū)中建項(xiàng)目指揮部征收土地，經(jīng)隊(duì)長宋德明安排將搖錢組的征地補(bǔ)償款轉(zhuǎn)入湯雨的個(gè)人賬戶，并許可湯雨在征地補(bǔ)償分配方案出來前可做銀行理財(cái)，收益部分用于補(bǔ)償湯雨非農(nóng)戶口30%的損失。

故湯雨在移交賬目時(shí)，將組上所有征地款及22天應(yīng)付利息全部移交，并未損害村民利益。

其次，搖錢組主管征收事宜的只有隊(duì)長宋德明和婦女組長湯雨兩人，隊(duì)長從始至終知情并做安排處理，而湯雨僅為職務(wù)行為，其所有操作和理財(cái)行為均是隊(duì)長的委托和授意之下進(jìn)行，個(gè)人并未擅自處分集體任何財(cái)產(chǎn)，更沒有非法侵占或不予返還的主觀故意。

二、從證據(jù)上映證湯雨的行為屬集體行為，不符合犯罪構(gòu)成的四個(gè)要件，本案應(yīng)屬民事糾紛不應(yīng)受刑事追究

1、2014年2月20日，隊(duì)長宋德明的書面“說明”：證明反映了經(jīng)我隊(duì)商議將搖錢組的征地補(bǔ)償款轉(zhuǎn)入湯雨戶頭，考慮到湯雨為非農(nóng)口，補(bǔ)償分配時(shí)按70%分配，其余30%將受影響，故在征地補(bǔ)償分紅方案出臺(tái)前可作銀行理財(cái)，這樣比活期存款收益高一點(diǎn)，也可補(bǔ)償湯雨的部分損失。另外，該說明強(qiáng)調(diào)“多余部分歸隊(duì)集體所有，按實(shí)結(jié)算”。這樣湯雨的理財(cái)收益雖沒有完全移交，但可以在補(bǔ)償方案后的虧損中予以沖減，在民事方面雙方處于結(jié)算過程，是否有多余部分目前處于待定狀況。況且還有征地款尚未給付，證明湯雨的補(bǔ)償差額還未結(jié)清。

2、“農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)證及土地承包合同書”，證明記載有湯雨在易家灣鎮(zhèn)蒿塘搖錢組的土地承包共有人情況，既然湯雨有土地，作為非農(nóng)戶口按70%補(bǔ)償，顯然不符規(guī)定，因此隊(duì)長決定采取銀行理財(cái)?shù)姆绞接枰匝a(bǔ)償，一沒損害村民利益，二又照顧了由于因非農(nóng)戶口而失去田土的村民損失補(bǔ)償。此隊(duì)安排合情合理合法，是集體行為。

3、2014年4月9日，搖錢組會(huì)議記錄，證明非農(nóng)業(yè)戶口分紅70%的事實(shí)，其次具明于10號(hào)組織隊(duì)委會(huì)，理財(cái)人員再加沈?qū)W明造表，各戶帶存折到銀行領(lǐng)款。因此進(jìn)一步確認(rèn)了隊(duì)上可以理財(cái)?shù)那闆r和分配的事實(shí)。

4、搖錢組土地費(fèi)發(fā)放表，證明各戶領(lǐng)款統(tǒng)計(jì)情況，已分發(fā)到戶。

5、農(nóng)業(yè)銀行流水賬單，證明所有征收款全部已由各村民領(lǐng)取。

所以，湯雨銀行理財(cái)?shù)牟糠质找?，根?jù)隊(duì)長承諾及分配會(huì)議，理應(yīng)視為自己因失去土地的30%補(bǔ)償，剩余的利息全部結(jié)算移交給新的隊(duì)長，如村民有異議只能以民事起訴，而湯雨有抗辯權(quán)，在沒有犯罪故意的前提下，簡單以刑事犯罪論處，違背了刑事制度。

三、根據(jù)挪用資金罪的法律概定，湯雨的行為顯然不符合本罪要件

刑法第272條規(guī)定，構(gòu)成本罪必須是利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人的行為。并且最高人民法院《關(guān)于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》以及2010年6月30日最高人民法院《關(guān)于如何理解刑法第272條規(guī)定的“挪用單位資金歸個(gè)人使用或借貸給他人問題的批復(fù)”》及根據(jù)2010年5月7日《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》的相關(guān)規(guī)定。

其主要特征：(一)挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸他人行為。(二)本罪主體為特殊主體，即公司、企業(yè)或者其他單位工作人員。

由此，根據(jù)上述法律規(guī)定，湯雨雖為婦女隊(duì)長，但不屬特殊主體，且挪用行為并非個(gè)人使用或借貸給他人，完全系隊(duì)上組織安排使用，湯雨純屬職務(wù)行為，公安機(jī)關(guān)由于部分村民信訪而將湯雨?duì)繌?qiáng)認(rèn)定為構(gòu)成犯罪，于法無據(jù)，于情不符。

四、本案中湯雨的行為屬民事行為，在偵查期間如涉嫌犯罪，情節(jié)也是顯著輕微，沒有羈押的必要性，請(qǐng)予慎重處理

習(xí)主席在“依法治國”進(jìn)程中強(qiáng)調(diào)對(duì)公民的生命權(quán)和人身自由權(quán)利的保障，在懲罰打擊犯罪過程中，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分犯罪的性質(zhì)、手段及危害后果，就湯雨而言，首先犯罪的性質(zhì)有爭議。其次，沒有必須采取強(qiáng)制措施的情形，適用監(jiān)視居住或取保候?qū)彽氖侄?，同樣不影響本案的偵查審判。再次，如果錯(cuò)誤羈押造成的司法危害后果及對(duì)公民的人身侵犯不可彌補(bǔ)，因此建議迅即變更強(qiáng)制措施為盼。

綜上所述，鑒于湯雨涉嫌挪用資金罪的基本事實(shí)及犯罪構(gòu)成均不符合刑法的相關(guān)規(guī)定，且其本人的理財(cái)行為屬集體行為，應(yīng)由民事范疇調(diào)整和解決，對(duì)其采取刑拘措施顯然司法不公和濫用公權(quán)的行為，為了確保公民的人身權(quán)益不受侵害，確保我國的法律制度得以正確實(shí)施，建議公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)以及政法部門領(lǐng)導(dǎo)關(guān)注本案，切實(shí)糾正錯(cuò)誤刑拘，盡快釋放湯雨為感。

律師：唐恒

2014年12月21日

附：證據(jù)一套