尊敬的審判長、審判員：

　　雖然我不是許霆的委托辯護(hù)人，但作為一個社會人，特別是一名律師，在當(dāng)前“盜竊無期”或“無罪論”都不能讓民眾滿意，本案不能達(dá)到社會效果與法治效果相統(tǒng)一的情形下，我對本案有一些看法和觀點，不吐不快!因而，遠(yuǎn)在重慶的我，提筆寫下這段話，也算是我這個社會人對社會盡的一份責(zé)任吧!作為一個公開辯護(hù)人，希望你們能夠通過網(wǎng)友的傳播看到此文，在審理案件時參考!

　　一、關(guān)于網(wǎng)友在“定性盜竊金融機構(gòu)”的前提下要求減輕至無期以下處罰的問題，公開辯護(hù)人認(rèn)為，可以報最高人民法院核準(zhǔn)執(zhí)行(但本人的信仰反對此做法)。

　　根據(jù)《刑法》的規(guī)定，任何案件要減輕處罰!只有具備《刑法》第二章第一節(jié)涉及的不滿十八周歲、精神病人、又聾又啞的人或盲人、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、犯罪的預(yù)備、未遂和中止、從犯、脅從犯和第四章第三節(jié)的自首和立功的情形才有可能。否則就只有應(yīng)網(wǎng)友的要求根據(jù)《刑法》第63條就本案的特殊報最高人民法院核準(zhǔn)減輕處罰!

　　二、關(guān)于網(wǎng)友在“許霆惡意取款并為了占有辭職回家”的前提下要求無罪的問題，公開辯護(hù)人認(rèn)為本案不能按照無罪處理!

　　首先，網(wǎng)友在看到許霆重審中的無罪陳述與辯護(hù)后，紛紛“倒許”予以駁斥!并將本案楊、吳二位辯護(hù)律師也牽連進(jìn)去，說明網(wǎng)友的民眾意識不接受其“無罪”!

　　其次，有網(wǎng)友認(rèn)為屬于不當(dāng)?shù)美?，許霆將錢還了就無罪的問題。公開辯護(hù)人認(rèn)為不能單獨以不當(dāng)?shù)美幚?。大家都知道，《刑法》是司法中調(diào)整各種社會關(guān)系的最后防線，一般都通過公權(quán)力予以實施。也可以這么說，當(dāng)民事違法達(dá)到一定程度就構(gòu)成刑事違法。如果任何違法行為僅僅用民法來衡量判斷，那么根據(jù)不當(dāng)?shù)美亩x：“沒有合法根據(jù)，或事后喪失了合法根據(jù)而被確認(rèn)為是因致他人遭受損失而獲得的利益。如售貨時多收貨款，拾得遺失物據(jù)為己有等”。難道盜竊罪的行為人盜竊所得不也是一種不當(dāng)?shù)美?為什么還要被處以刑罰呢?

　　三、關(guān)于如何定性本案，讓本案達(dá)到社會效果與法治效果相統(tǒng)一的問題，公開辯護(hù)人認(rèn)為應(yīng)定性為侵占，將本案裁定駁回公訴,如銀行起訴則處2-5年有期徒刑。(用現(xiàn)有理論可以解決!)

　　《刑法》規(guī)定的四個犯罪構(gòu)成要件雖然是判斷此罪與彼罪的本質(zhì)特征，但是從本案犯罪構(gòu)成的四個要件——即犯罪嫌疑人①主觀方面、②客觀方面以及③犯罪主體與④犯罪客體來看，本案的犯罪主體不存在區(qū)分盜竊罪與侵占罪的法律問題，侵犯的客體都是他人的財產(chǎn)權(quán)，客觀方面都可以表現(xiàn)為與盜竊一樣的悄悄撿或者悄悄拿別人財物的秘密手段，其主觀方面也都是非法占有!因此，本案如果簡單從犯罪構(gòu)成要件來區(qū)別，根本無法區(qū)分盜竊與侵占。何況，從語義上來講，既然是“要件”，就是指“主要的條件”，那就應(yīng)該還有其他“次要的條件”!因此，在“要件”基本相似的情形下，就只有結(jié)合本案其他表現(xiàn)形式的“次要的條件”才能夠準(zhǔn)確區(qū)別本案是盜竊還是侵占!本案中盜竊與侵占的區(qū)別在于：

　　1、銀行被取的現(xiàn)鈔的定性，公開辯護(hù)人認(rèn)為是銀行的遺忘物，因為現(xiàn)代科技既然用電腦代替人腦的部分功能，那么就應(yīng)該將使用電腦該部分功能導(dǎo)致的后果與人腦導(dǎo)致的后果進(jìn)行一致的判斷!

　　按照相關(guān)理論，所謂遺忘物，通常是指財物的所有人或者占有人有意識地將自己持有的財物放置在某處，因一時疏忽忘記拿走，而暫時失去控制的財物。

　　本案銀行有意識地將自己持有的財物(現(xiàn)鈔)放置在柜員機中，由于柜員機電腦程序出錯致使輸入1000吐1000元而扣1元遺忘扣999元的行為就是銀行柜員機電腦在程序管理上的一時疏忽而代替銀行對其放置的財物暫時失去控制，反而被許庭操作控制悄悄取走!這同人腦遺忘東西而被別人悄悄取走一樣，符合遺忘物的相關(guān)理論。

　　特別是廣大網(wǎng)友對許庭取款行為的比喻中有這樣一段話：“在地上的錢，沒有哪個會不撿吧!”(大家評判：生活中有故意放在地上的大額現(xiàn)鈔嗎?肯定沒有!如果有，那么該現(xiàn)鈔要么是遺忘的，要么是遺失的!還有就是幾乎不存在的丟棄鈔票情形!)，而廣大網(wǎng)友的這個比喻說明什么?就說明代表公平正義的憑一般良知判斷的廣大網(wǎng)友將許庭取的現(xiàn)鈔已經(jīng)在意識上判斷定性為遺忘物、遺失物或丟棄物三類之一!

　　另遺忘物與遺失物的區(qū)別是，(1)對于前者一經(jīng)回憶一般都能知道財物所在位置，也較容易找回，而對于后者失主一般不知失落何處，也不容易找回。(2)前者一般尚未完全脫離物主的控制范圍(在ATM機器里沒有完全脫離。注意這里的控制是相對的，和下文的侵占與盜竊的比較應(yīng)區(qū)分開來)，而后者則完全脫離了物主的控制。(3)前者一般脫離物主時間較短，而后者一般脫離物主的時間較長。很顯然，本案不是遺失物，當(dāng)然就更不可能是丟棄物，因此，從廣大網(wǎng)友的民眾意識判斷中可以推斷出許庭取的現(xiàn)鈔是遺忘物!

　　2、侵占罪與盜竊罪的關(guān)鍵區(qū)別還在于行為方式的不同。

　　侵占罪以持有他人財物為前提，將持有的他人財物或者遺忘物、埋藏物非法轉(zhuǎn)為己有;而盜竊罪是將他人持有、保管的財物秘密竊為己有。換句話說，侵占罪的行為人在實施侵占行為時被侵害之物已處在其實際控制之下，而盜竊罪的行為人在實施盜竊行為時財物仍然處在所有人或占有人的控制之下。

　　本案柜員機通過操作就自動多吐錢，就說明許庭(作為侵占的行為人)在侵犯他人財產(chǎn)權(quán)時該財產(chǎn)已經(jīng)可以被其實際控制(只需要在銀行柜員機上操作而已)，但這并不影響“被侵害之物已處在許霆實際控制之下”的定性!因此屬于侵占!

　　而在此情況下，由于計算機運算邏輯出錯，一時“疏忽忘記”而支持許霆取款少扣賬的行為，結(jié)果就導(dǎo)致銀行(作為財物所有人)對ATM機里的現(xiàn)鈔暫時失去控制。就不符合盜竊行為方式中關(guān)于：“盜竊時財物仍然處在所有人或占有人的控制之下”的特性!因此，不是盜竊!

　　3、許霆取款時對ATM機里的剩余現(xiàn)鈔的主觀判斷和多次取款以及侵占何時成立的問題!

　　大家既然認(rèn)同第一次取錢的那1000塊錢是不當(dāng)?shù)美蛘叱姓J(rèn)是許庭侵占! 那么在許庭及一般人當(dāng)時的主觀認(rèn)識就應(yīng)該是:你銀行既然電腦出錯而喪失了對ATM機里現(xiàn)鈔的控制,那在這個ATM機里的所有現(xiàn)鈔你這個ATM機都失去了控制而成為遺忘物品,反而在許庭的控制之下(僅僅需要操作程序)! 既然還有遺忘的物品，出于非法占有的目的，那就繼續(xù)取!而這種取也只能夠是悄悄的秘密進(jìn)行!應(yīng)該是這樣一種主觀心態(tài)才符合他作案當(dāng)時的主觀特性!由于本案的特殊性，法院不應(yīng)該單憑許霆陳述的“偷”就將本案的主觀方面定性為盜竊!(大家注意：這個時候侵占就已經(jīng)成立，而不是事后拒不交出才成立，那時的拒不交出就是犯罪了，事實上，許霆既沒有主動交出，在知道公安通緝后至今也沒有交出!)

　　4、許霆秘密取款并不能說明其就是盜竊行為!

　　許庭是秘密取款，但不一定是秘密“竊”取。就如某人的大腦出問題將東西忘記拿而掉了，另一人為了獨吞或不讓人發(fā)現(xiàn)!而秘密的悄悄取走財物，這是盜竊嗎?不是!而本案憑什么就把秘密取走因電腦出問題錯誤處理而忘記控制的現(xiàn)鈔只能定性為盜竊!而一棒子打死呢?

　　綜上所述!公開辯護(hù)人認(rèn)為定性侵占既符合常理，也符合法理;既滿足民眾意識的道德判斷，也達(dá)到法律調(diào)整社會關(guān)系的司法判斷;能夠做到社會效果與法治效果的統(tǒng)一，而且通過現(xiàn)有理論能夠解決!因此，懇請重審法院認(rèn)真斟酌!不要舍棄法治而根據(jù)《刑法》第63條報最高人民法院核準(zhǔn)減輕至無期以下處罰!去滿足廣大網(wǎng)友的“人治”心態(tài)!如果真是這樣!中國的法治就被這樣的輿論所踐踏!中國還談什么法治?而作為一個法律人，也就再沒有對法律存在信仰的必要!你我還做什么法官與律師呢!

　　當(dāng)然，由于侵占是自訴案件，本案應(yīng)裁定駁回公訴,如銀行起訴則依法處以2-5年有期徒刑!

　　以上意見，請參考!謝謝!

　　重慶匯邦律師事務(wù)所

　　汪信明 律師

　　二00八年三月一日