審判長、審判員：北京法大律師事務所接受被告人水麒林親屬的委托，指派我擔任水麒林涉嫌職務侵占、公司人員受賄罪的一審辯護人。在開庭之前，本辯護人查閱了本案的證據(jù)材料，并作了必要的調(diào)查取證工作。本著以事實為根據(jù)、以法律為準繩的原則，本辯護人發(fā)表以下的辯護意見。本辯護人認為，起訴書對被告人犯有職務侵占罪和公司人員受賄罪的指控不能成立。首先，關于職務侵占罪的指控一、關于職務侵占罪的第一項指控北海市海城區(qū)人民檢察院《起訴書》（北城檢刑起字2003笫308號）（以下簡稱起訴書）關于職務侵占罪的第一項指控是：“２０００年1月10日，被告人水麒林與時任噴施寶公司總經(jīng)理的王惟尊（另案處理）、噴施寶公司財務部經(jīng)理段黎明（另案處理）一起商謀，虛構‘直銷部”并以撥付“直銷部周轉金’之名從噴施寶公司財務部提出人民幣現(xiàn)金１３１３００元進行私分，其中被告人水麒林分得現(xiàn)金人民幣23400元?！?這項指控涉及到一個關鍵問題，即水麒林來噴施寶工作的工資到底是多少？起訴書對這一關鍵問題的避而不談。顯然，起訴書的指控完全不顧這樣一個事實：水麒林作為噴施寶公司的財務總監(jiān)年薪是35萬元，而不可能是月薪3500

元；水麒林等13人的工資是分兩部分領取，所謂“私分”的131300元是水麒林等13人12月份的工資，水麒林“分得的現(xiàn)金23400元”其實是其工資的一部分。起訴書不顧事實地假定被告人的工資只有月薪3500元，而把被告人應得到工資收入視為“侵占”所得，這是明顯有違事實與法律的錯誤認定。具體事實、證據(jù)與理由如下：1、被告人水麒林是按照野村公司與噴施寶公司所簽訂的《股東協(xié)議》，由野村公司委派到噴施寶公司的財務總監(jiān)。野村公司的呂少蘭以及樂益在９９年10月份面試了水麒林，并確定了其年薪為35萬元；11月初王祥林在南京面試水麒林，對水麒林十分滿意。這樣經(jīng)股東雙方面試并確定其年薪為35萬元之后，被告人水麒林即辭去了在深圳太太藥業(yè)公司的職務，于11月中旬到噴施寶出任財務總監(jiān)。上述事實可由下列證據(jù)得到證明：（

1）野村公司呂少蘭2001年3月30日的證詞證實：水麒林是野村公司根據(jù)與噴施寶公司的股東協(xié)議委派的財務總監(jiān)，經(jīng)面試后確定其年薪為35萬元，99年11月3日在北海召開了寶時公司即北海噴施寶公司的董事會，呂少蘭、王祥林、周雪飛、樂益、王惟尊、陳旭等人到會，會上討論過水麒林的年薪為35萬元。呂少蘭在水麒林離開噴施寶后為其所寫的推薦信也同樣證實：水麒林是以野村委派到噴施寶的財務總監(jiān)，其年薪為35萬元（稅后收入）。呂少蘭總經(jīng)理作為野村公司的代表，親自面試并委派水麒林出任噴施寶公司的財務總監(jiān)，水的年薪也是經(jīng)她確認的。因此呂少蘭的證詞具有直接的證明力，足以證明水麒林的年薪是稅后35萬元，而不是月薪3500元。(2) 被告人水麒林在來噴施寶工作之前的工資水平和離開噴施寶之后的工資水平，都能夠間接地證明水麒林擔任噴施寶公司財務總監(jiān)的工資水平不可能只有月薪3500元。

被告人水麒林在99年11月來噴施寶工作之前是在深圳太太藥業(yè)有限公司工作，擔任該公司子公司海濱制藥有限公司財務經(jīng)理并兼任公司總經(jīng)理助理職務。深圳太太藥業(yè)有限公司2003年12月3日出具的證明證實：水麒林月收入合計為11080元。被告人水麒林在離開噴施寶公司后，又應聘到新飛網(wǎng)信息技術有限公司工作。該公司與水麒林于2000年12月19日簽訂的勞動合同證實：水麒林的工資總額為RMB27000/月（稅前）。上述兩份證據(jù)雖不能直接證明被告人水麒林在噴施寶的工資水平，但足以證明這樣一個事實：水麒林的工資不可能只有月薪3500元。因為從事實和常理來看，水麒林不可能辭去深圳公司月薪11080元的工作而到一個經(jīng)濟并不發(fā)達的地區(qū)出任月薪只有3500元的財務總監(jiān)職務。只有遠遠高于深圳公司的優(yōu)厚待遇，才有可能吸引水麒林離開深圳公司遠離家人到噴施寶這個并不知名的民營企業(yè)工作。公訴人認為水麒林在噴施寶的月薪只有3500

元，是有違事實與常理的認定。(3) 被告人水麒林等13人的工資是分兩部分發(fā)放的：一部分（水麒林為3500元）直接劃入工資存折上，其余部分（即131300元）以“直銷部”的名義借款以現(xiàn)金的形式發(fā)放。對這兩部分工資均制作了工資表，每人按工資表領取，且工資表是經(jīng)王祥林審查同意的。以“直銷部”名義借款發(fā)放工資，其主要原因是：王惟尊、水麒林等人來噴施寶工作的工資所談的都是稅后工資，所得稅應由公司繳納，王祥林正在找人解決個人所得稅的問題，這樣工資只能先以借款的形式發(fā)放，待稅的問題解決后再做帳目調(diào)整。對上述事實，被告人水麒林的供述和辯解以及王惟尊、段黎民的證言均作了如實的說明，且三人的說明能夠相互印證。盡管作為利害關系人的王祥林否認自己知情，但被告人的辯解能夠與其他證據(jù)相互印證上述事實的存在，起訴書片面采信王祥林的證言而無視能夠相互印證的被告人的辯解，顯屬不當。(4) 這部分以“直銷部”名義借款發(fā)放的工資，仍然掛在帳上，有帳可查。按照被告人的供述和辯解，以虛構的“直銷部”的名義借款發(fā)放工資，就是為了與公司正常的業(yè)務區(qū)分開，待稅的問題解決后再作帳目調(diào)整。這一事實也說明客觀上被告人是不可能非法占有公司財產(chǎn)的。職務侵占罪是一種以盜竊、騙取和其他侵吞手段侵占單位財物的行為。侵占目的實現(xiàn)在客觀上應當是做到無帳可查或者通過賬務處理而平帳。被告人以直銷部的名義發(fā)放的工資，仍以借款的形式掛在帳上，有帳可查，也未最后作帳務處理。這一客觀事實也進一步說明被告人沒有、也不可能有非法占有的目的和行為。

(5) 噴施寶公司的王祥林對被告人水麒林在噴施寶工作的年薪是35萬元予以否認，而認為其月薪只有3500元。在被告人水麒林與噴施寶公司的勞動合同尚未簽訂的情況下，應當全面分析所有相關證據(jù)。王祥林的說法得不得任何相關證據(jù)的佐證，相反，被告人水麒林所說年薪為35萬元能夠得到前述相關證人證言和其他證據(jù)的印證。起訴書不應當片面采信利害關系人王祥林的證言而否認被告人辯解的真實性。需要說明的是，被告人水麒林與噴施寶公司的勞動合同未能簽訂是有其客觀原因。水麒林經(jīng)投資雙方的代表呂少蘭、王祥林面試后不久即于99年11月15日進入噴施寶出任財務總監(jiān)，在工作后不久就發(fā)現(xiàn)了噴施寶公司的假帳問題并向野村公司作了匯報。這必然惹惱了王祥林，王還單方面停止了水麒林的職務。因而導致雙方的勞動合同來不及也無法再簽訂。雖然沒有書面勞動合同，但呂少蘭等人的證言以及其他相關證據(jù)足以證明水麒林出任噴施寶公司財務總監(jiān)的年薪是35萬元，而不是月薪3500元。綜上所述，上述事實、證據(jù)與理由足以證明被告人水麒林出任噴施寶公司財務總監(jiān)年薪為35萬元，而不可能是月薪3500元；以“直銷部”名義借款發(fā)放的是被告人工資的一部分，而不存在侵占的問題。起訴書沒有全面分析、認定本案的相關證據(jù)，而是片面采信利害關系人王祥林的證言，必然會得出錯誤的結論。

二、關于職務侵占罪的第二項指控起訴書關于職務侵占罪的第二項指控是：“２０００年1月25日，噴施寶公司對被告人水麒林發(fā)出‘即日起停止水麒林插手噴施寶公司的一切業(yè)務，交還所有占用的公司財產(chǎn)’的通知，被告人水麒林收到上述通知后，于當晚將噴施寶公司價值人民幣26600元的華碩牌7740B型手提電腦帶離北海返深圳，據(jù)為己有，直至２０００年11月9日才將贓物退至北海市公安局。”本辯護人認為，起訴書的上述指控缺乏充分的事實和證據(jù)，被告人水麒林沒有非法占有電腦的故意和行為。具體事實與理由如下：1、被告人水麒林是野村公司根據(jù)與王祥林所簽訂的《股東協(xié)議》委派到噴施寶公司的財務總監(jiān)，按照股東雙方的協(xié)議，投資者野村公司有權審查公司的有關財務帳目，水麒林作為財務總監(jiān)負有監(jiān)督并向野村公司匯報噴施寶公司財務情況的職責。水麒林因為發(fā)現(xiàn)了噴施寶公司的假帳，并向野村公司的代表呂少蘭作了匯報，因此而得罪了王祥林，王祥林發(fā)文單方面停止了水麒林的職務，但野村公司當天即向噴施寶公司及王祥林發(fā)函，表明王祥林單方面停止水麒林職務是無效的，水麒林有權繼續(xù)其財務總監(jiān)職務。同時野村公司要求水麒林到深圳向野村公司的代表述職。該電腦是噴施寶公司為水麒林配備的，電腦中有許多財務資料和其他工作資料，水麒林在述職時需要使用這些資料。因此被告人水麒林離開噴施寶向野村公司述職時帶走電腦，是履行其工作職責所需，而不存在任何侵占的故意。在王祥林發(fā)函停止水麒林插手噴施寶工作的當天即2000年1月25

日，野村公司的代表呂少蘭即向噴施寶公司及王祥林發(fā)函聲明：“根據(jù)本公司與王董事長于１９９９年8月15日簽訂之合約，第33頁表三中之2（v）條，寶時公司及其分公司之財務總監(jiān)，一律由NJI NO.2 Investment fund及NJI NO.3 Investment fund委派，故此王董事長今天所發(fā)出停止水麒林職務之有關通告，并無法律效力。水麒林有權繼續(xù)其財務總監(jiān)職務，直至NJI NO.2 Investment fund及NJI NO.3 Investment fund另行通告?！边@表明王祥林單方面停止水麒林的職務并沒有得到野村公司的認可，野村公司仍要求水麒林繼續(xù)履行其財務總監(jiān)職務。在當天，野村公司呂少蘭還向噴施寶公司及王祥林發(fā)函聲明：“根據(jù)本公司與王董事長于１９９９年8月15日簽訂之合約，第14頁之8（J）（Ⅲ）條，本公司作為寶時發(fā)展有限公司股東有權利調(diào)閱公司及其子公司資料，噴施寶公司亦有義務向本公司提供有關公司業(yè)務及財務資料，現(xiàn)在該等資料在本公司手中進行處理，與有關工作人員無關?！?在水麒林離開噴施寶公司到深圳向野村公司的代表述職之后，野村公司的呂少蘭向噴施寶公司及王祥林發(fā)函通告了這一情況。（見呂少蘭2000年1月27日的發(fā)函）二、被告人水麒林在離開噴施寶公司之后，沒有及時將電腦送還噴施寶公司，原因是多方面的：一是野村公司仍要求其繼續(xù)履行職務，股東雙方因假帳問題正在協(xié)商解決之中，水麒林的工作處于未定狀態(tài)；二是噴施寶公司的王祥林只想要回假帳，從未明確向水麒林要求其歸還電腦；三是在股東雙方協(xié)商未果、出現(xiàn)僵局之后，王祥林對水麒林恨之入骨，水麒林到北海歸還電腦就會面臨著人身安全的威脅，是不現(xiàn)實的。但是，在北海市公安局介入此事后，被告人水麒林即按照王惟尊的要求馬上歸還了電腦。這些事實充分說明被告人水麒林沒有非法占有該電腦的行為和故意。

其次，關于企業(yè)人員受賄罪的指控起訴書關于被告人水麒林犯有公司人員受賄罪的指控是：“２０００年l月，經(jīng)野村公司的呂少蘭授意，被告人水麒林等人利用職務上的便利，從噴施寶公司借出公司的部分原材料帳本、成品（半成品）帳本及會計憑證等資料，并于月底攜上述噴施寶公司資料離開北海。同年2月8日，被告人水麒林將上述資料交給野村公司的程龍保。２０００年3月，被告人水麒林收受了野村公司以‘墊付l月和2月薪金’、‘報銷費用’之名支付的好處費共計港幣730ll．76元（折合人民幣77575元）。”本辯護人認為，起訴書的上述指控把野村公司墊付的工資視為賄賂，是違背本案基本事實與法律的錯誤推定，是不能成立的。具體事實與理由如下：一、起訴書的指控割裂了本案的基本事實。野村公司墊付水麒林、王惟尊、段黎明等13人的一、二月份工資的基本事實是：水麒林作為噴施寶公司財務總監(jiān)，上任一個月左右就發(fā)現(xiàn)了噴施寶公司為取得野村公司的投資款而編造的一套假帳，并在99年12月底向野村公司作了匯報。王祥林為此單方面解除了停止了水麒林的職務，解除了王惟尊總經(jīng)理的職務，（對此野村公司發(fā)函不予認可）致使水麒林、王惟尊等13名從深圳來的管理人員無法再繼續(xù)工作，他們于2000年1月底不得已離開了噴施寶公司，水麒林按照野村公司的要求保留了假帳并交與野村公司審查。野村公司與噴施寶公司因假帳問題舉行了談判，在談判期間水麒林等

13人工作去留問題處于未定狀態(tài)。到2000年2月底或3月初雙方談判未果、出現(xiàn)僵局后，野村公司的代表告訴水麒林等人只有另找工作，回噴施寶工作已不可能。在這種情況下，由于水麒林等13人在噴施寶只領取了99年12月份的工資，2000年1月份的工資未領，有關費用也未報銷，王惟尊便代表被解聘的這13名管理人員向作為投資人和股東的野村公司要求墊付l月份的工資、按勞動法應補償的2月份的工資以及未報銷的有關費用。在野村公司的代表呂少蘭同意之后，在3月l5日由段黎明制作了工資表，水麒林審核，王惟尊簽字，報野村公司。野村公司報總部審查批準后于4月份墊付了這是l3人l、2月份的工資及有關費用共計422664元人民幣。其中水麒林兩個月的工資為58340元，報銷的費用為

l9235元。野村公司的呂少蘭、程龍保的證言，水麒林的供述與辯解，王惟尊、段黎明的證言，以及制作的工資表等相關書證，能夠一致地證明上述基本事實。二、被告人水麒林作為野村公司委派的財務總監(jiān)，有權也有義務監(jiān)督噴施寶公司的財務情況并向野村公司匯報。水麒林在發(fā)現(xiàn)噴施寶公司的假帳之后向野村公司如實匯報情況并提供這些假帳，這是其依法履行其財務監(jiān)督職責的行為。起訴書無視假帳的問題，而把被告人水麒林揭露假帳這一正當合法的職務行為，曲解為非法“為他人謀取利益”的行為，明顯有違事實與法律。三、野村公司作為投資人在出資六百萬美元購買了寶時公司的股份之后（形式上是購買寶時公司的股份，實質(zhì)上是投資于噴施寶公司），野村公司與王祥林一樣就成為了寶時公司及其子公司噴施寶公司的股東。這也是野村公司有權向噴施寶公司委派財務總監(jiān)的原因所在。被告人水麒林在因揭露噴施寶公司的假帳而遭王祥林單方面解聘之后，其應得的1月份的工資未領、依勞動法應補償?shù)囊粋€月工資及應報銷的費用都無法找王祥林解決。在這種特殊情況下，被告人水麒林等人要求作為噴施寶公司投資人和股東的野村公司墊付這些工資和應當報銷的費用，是理所當然的。野村公司作為股東也有義務解決這個問題。公訴人認為噴施寶公司的董事只有王祥林及其兒子和兒媳3人，野村公司不是噴施寶公司的股東，從而認為水麒林等13人的工資就不應當由野村公司墊付。這種觀點既混淆了董事與股東的概念，也沒有弄清野村公司、寶時公司與噴施寶公司的法律關系。在野村公司投資入股之前，寶時公司的股東只有王祥林，噴施寶公司是寶時公司的全資子公司，其股東因而也只有王祥林一人；在野村公司購買了寶時公司的股份之后，寶時公司的股東就是王祥林和野村公司，作為寶時公司全資子公司的噴施寶公司的股東同樣就變成了王祥林和野村公司。正因為如此，王祥林與野村公司所簽訂的股東協(xié)議明確規(guī)定，野村公司有權向?qū)殨r公司及其子公司噴施寶公司委派兩名董事及財務總監(jiān)。不能因為噴施寶公司的董事因假帳問題而未來得及變更，就否認野村公司從法律上講與王祥林一樣是噴施寶公司的股東。

四、公司人員受賄罪，表現(xiàn)為一種為他人謀利的職務行為與賄賂行為之間的“交易”關系。前述本案的基本事實足以否定這種交易關系的存在。而起訴書的指控人為地割裂這些基本事實，把被告人提供財務帳（實為假帳）的行為與野村公司墊付工資的行為聯(lián)系為一種“交易”關系，從而認為墊付工資就是一種賄賂。起訴書并未提供證據(jù)來證明這種“交易”的存著，而是一種違背事實的推斷。下述事實與理由可以進一步說明起訴書所作的這種推斷式指控是違背事實與法律的：1、被告人水麒林等人向野村公司報告并按野村公司的要求提交假帳之時（2000年l月-2月初），并沒有要求得到好處，野村公司也并未許諾什么好處。水麒林等13人是在3月份回噴施寶公司無望、噴施寶公司已不可能付給他們應付的工資的情況下，才向野村公司提出了墊付工資的要求。這些事實表明，被告人水麒林向野村公司提供假帳的行為與野村公司墊付13人工資及費用的行為，沒有任何直接的聯(lián)系。2、被告人水麒林等13人遭噴施寶公司解聘而被迫離開噴施寶公司，噴施寶公司沒有給他們發(fā)放1月份的工資和報銷有關的費用，也沒有按勞動法給予一個月的工資補償。這是客觀事實。野村公司墊付的也就是噴施寶公司未能給付的兩個月的工資和應報銷的費用。起訴書不顧這一客觀事實而認定被告人水麒林等

13人收受的是“野村公司以‘墊付l月和2月薪金’、‘報銷費用’之名支付的好處費”。如果這l3人已從噴施寶公司領取了工資和應得的補償，或者在野村公司墊付之后又再向噴施寶公司要求支付，那么，就可以認定他們是以墊付薪金之名行受賄之實。但客觀事實恰恰是噴施寶公司沒有支付他們所應得的工資和補償及報銷相關費用。3、野村公司墊付13人工資的事情，是王惟尊因涉嫌職務侵占被北海市公安機關拘留之后，在公安機關并不知情的情況下為證明其工資水平而主動說明的。如果有受賄的問題，王惟尊怎么可能如此主動地說明？4、野村公司墊付的13人的工資和報銷的費用，根據(jù)的是段黎明制表的工資及費用明細表，工資是完全按他們在噴施寶的工資，費用是每個人尚未報銷的合計費用。每個人的工資和費用具體到個位數(shù)，如水麒林1、2月份的薪金為58，340元，費用合計為l9，235元。試想，如果是賄賂款的話，有必要如此細化嗎？5

、野村公司墊付的是被王祥林解聘人的13人的工資和費用，而向野村公司的報告并提供假帳的主要是水麒林，這l3人中大部分人并未參與。受賄是一種交易行為，如果是賄賂的話，野村公司為何要向這些沒有為其“謀利”的人支付“好處費”？水麒林為何要分給與此事無關的那些管理人員所謂的“好處費”？這進一步說明野村公司墊付的實際就是13人的工資和費用，而不是什么“好處費”。 鑒于本案的發(fā)生有其特殊的原因和背景，希望合議庭能慎重考慮以上辯護意見，公正審理此案，依法宣告被告人無罪。 北京法大律師事務所律師 鄔明安 2004年2

月9日