法公布（2001）第53號(hào)

中華人民共和國(guó)最高人民法院

民 事 判 決 書(shū)

　?。?000）民終字第105號(hào)

　　上訴人（原審被告、反訴原告）：番禺市江南建筑工程公司，住所地：廣東省番禺市市橋鎮(zhèn)東環(huán)路江南新村二街二座。

　　法定代表人：鐘敬良，經(jīng)理。

　　委托代理人：徐鋼，上北京金德律師事務(wù)所律師。

　　委托代理人：王志敦，廣東博文律師事務(wù)所律師。

　　被上訴人（原審原告、反訴被告）：日本清水建筑株式會(huì)社，住所地：廣東省番禺市石樓鎮(zhèn)茭塘東村牌坊商鋪2-7號(hào)。

　　法定代表人：高橋賢治，工事長(zhǎng)。

　　委托代理人：鄭文浩，廣東翔信律師事務(wù)所律師。

　　委托代理人：陳志忠，廣東翔信律師事務(wù)所律師。

　　番禺市江南建筑工程公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)江南公司）為與日本清水建設(shè)株式會(huì)社（以下簡(jiǎn)稱(chēng)清水會(huì)社）建筑工程承包合同糾紛一案，不服廣東省高級(jí)人民法院（1997）粵法經(jīng)二初字第6號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭進(jìn)行了審理，江南公司委托代理人徐鋼、王志敦，清水會(huì)社法定代表人高橋賢治、委托代理人鄭文浩、陳志忠到庭參加訴訟，現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　經(jīng)審理查明：1996年5月29日，清水會(huì)社與江南公司簽訂《利豐番禺批發(fā)集散中心第1A期土建工程項(xiàng)目分包合同意向書(shū)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《意向書(shū)》），約定：江南公司承包利豐番禺批發(fā)集散中心（以下簡(jiǎn)稱(chēng)利豐中心）第1A期土建工程項(xiàng)目，工程總造價(jià)為人民幣 173，194，300元，另加趕工費(fèi)人民幣250萬(wàn)元（即由原工期280日歷天縮短為240日歷天），合同總造價(jià)為175，694，300元；本工程為大包干，即包工、包料、包工具機(jī)械、包工期和包質(zhì)量，除因設(shè)計(jì)修改外，工程造價(jià)不作調(diào)整，工程價(jià)格或單價(jià)亦不因人工成本、材料成本、機(jī)械成本或匯率的變動(dòng)而有所調(diào)整；開(kāi)工日期為1996年5月30日，完成日為1997年1月24日?！兑庀驎?shū)》附件戊還訂明：工程進(jìn)度款按每月實(shí)際完成工程量按月支付，承包方須在每月的30日前將當(dāng)月完成的實(shí)際工程量報(bào)表交發(fā)包方，經(jīng)雙方審核同意后的款額，由發(fā)包方在下月10日前支付。該《意向書(shū)》約定的工程總價(jià)款是依據(jù)三級(jí)資質(zhì)企業(yè)取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)確定的?！兑庀驎?shū)》訂立后，江南公司即行施工。

　　1996年12月2日，本案工程發(fā)生火災(zāi)（以下稱(chēng)12.2火災(zāi)）。番禺市公安局1996年12月8日作出的火災(zāi)原因認(rèn)定書(shū)載明：經(jīng)綜合分析，12.2火災(zāi)排除遺留火種、人為火種、自然等起火原因，認(rèn)定是鋸板機(jī)的倒順開(kāi)關(guān)電源入線端受機(jī)械磨損而發(fā)生短路，熔珠引燃周?chē)匿從┒l(fā)生。1997年1月9日、4月7日、5月9日，清水會(huì)社分別以PY-L-SC/JN-024、PY-L-SC/JN-1426、 PY-L-SC/JN-1694文號(hào)向江南公司作出《關(guān)于12.2火災(zāi)損失償付問(wèn)題》及相關(guān)的復(fù)函，對(duì)江南公司提出的請(qǐng)求補(bǔ)償火災(zāi)損失 6，024，952.69元問(wèn)題進(jìn)行答復(fù)，承諾待保險(xiǎn)公司確認(rèn)火災(zāi)損失、審核賠償金額后，即支付有關(guān)款項(xiàng)。1998年8月3日，中保財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)公司深圳市分公司營(yíng)業(yè)部向清水會(huì)社出具《保險(xiǎn)出險(xiǎn)通知書(shū)》，其上載明保險(xiǎn)險(xiǎn)別是建筑工程一切險(xiǎn)，出險(xiǎn)地點(diǎn)利豐集散館，保險(xiǎn)金額為港幣243，744，292元，保險(xiǎn)期限1996年6月3日至1998年4月3日，投保人清水會(huì)社，損失估計(jì)人民幣450萬(wàn)元。同日，清水會(huì)社與該營(yíng)業(yè)部簽定協(xié)議，接受該營(yíng)業(yè)部人民幣430萬(wàn)元（按1998年7月7日匯率1.06855：1折成港幣4，024，144.87元）作為12.2火災(zāi)所有保險(xiǎn)損失的賠付金額。

　　1996年12月23日，清水會(huì)社致番禺市人民政府《利豐番禺批發(fā)集散中心第1A期工程關(guān)于分包工程總造價(jià)復(fù)函》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《復(fù)函》），內(nèi)容為：為加快利豐中心工程進(jìn)度，清水會(huì)社同意對(duì)工程總造價(jià)進(jìn)行調(diào)整，其他條款按照《意向書(shū)》不變：1、額外增加 2，000萬(wàn)元給江南公司作工程總造價(jià)的調(diào)整款項(xiàng)；2、額外增加1，200萬(wàn)元為包干（一腳踢）風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)；本工程包干總造價(jià)由17，300萬(wàn)元加250萬(wàn)元（注：“加250萬(wàn)元”為手寫(xiě)）增至20，750萬(wàn)元；此包干總造價(jià)為不得再進(jìn)行調(diào)整的工程總造價(jià)，除設(shè)計(jì)圖紙更改后所引致的需要增加的工程費(fèi)外，而此增加的工程費(fèi)用應(yīng)按照《意向書(shū)》已定的單價(jià)進(jìn)行計(jì)算，且須經(jīng)清水會(huì)社核準(zhǔn)后始另行支付；若有工程項(xiàng)目選擇由其它施工單位施工，其費(fèi)用應(yīng)按照《意向書(shū)》定的單價(jià)進(jìn)行計(jì)算，并在工程總造價(jià)內(nèi)扣除；本工程應(yīng)在下列日期按質(zhì)竣工（以頒發(fā)正式竣工驗(yàn)收證明書(shū)為準(zhǔn)）：第1區(qū)1997年4月30日，第2區(qū)1997年6月 30日，第3區(qū)1997年8月31日。清水會(huì)社在此《復(fù)函》上簽字、蓋章，江南公司也簽字同意。1997年4月10日，清水會(huì)社法定代表人高橋賢治致函江南公司經(jīng)理鐘敬良，進(jìn)一步明確《復(fù)函》中的20，750萬(wàn)元乃“包干總造價(jià)”，對(duì)于江南公司追討250萬(wàn)元趕工費(fèi)，不予接受。

　　1997年1月22日，清水會(huì)社向江南公司作出PY-L-SC/JN-027《鋁合金工程另行分包的補(bǔ)償費(fèi)》函，同意以議標(biāo)文件中的鋁合金工程造價(jià)的20%給予江南公司作為價(jià)差損失補(bǔ)償、管理及配合費(fèi)；江南公司無(wú)償提供鋁合金工程安裝所須的用水、用電及其費(fèi)用。同年3月7日，清水會(huì)社向江南公司作出PY-L-SC/JN-038《金屬結(jié)構(gòu)趟門(mén)工程》函，金屬結(jié)構(gòu)趟門(mén)工程甩項(xiàng)同意按照PY-L-SC/JN -027函件有關(guān)鋁合金工程甩項(xiàng)的同樣方法處理。同年3月6日，清水會(huì)社向江南公司作出PY-L-SC/JN-037《關(guān)于BHP板安裝價(jià)的復(fù)函》，承諾因清水會(huì)社自行采購(gòu)BHP板材料，給江南公司造成一定的損失，決定按照廣州市建委穗建字施（1987）398號(hào)文的規(guī)定，給予江南公司BHP板材料價(jià)的 4%作為補(bǔ)償。清水會(huì)社已于同年3月支付江南公司鋁合金工程補(bǔ)償費(fèi)2，355，753.75元、趟門(mén)工程補(bǔ)償費(fèi)382，707.08元，BHP板材料補(bǔ)償款255，811.75元未予支付。

　　1997年8月18日，在番禺市市政府、市建設(shè)局的主持和協(xié)調(diào)下，清水會(huì)社和江南公司達(dá)成協(xié)議（以下簡(jiǎn)稱(chēng)8.18協(xié)議）：清水會(huì)社要求終止江南公司承建利豐中心分包工程施工任務(wù)，解除雙方的施工關(guān)系，江南公司同意；清水會(huì)社于同年8月20日前暫預(yù)付 850萬(wàn)元給江南公司，該款項(xiàng)并入工程款結(jié)算；1997年8月25日至31日前，江南公司退出施工現(xiàn)場(chǎng)；本協(xié)議簽定之日起7日內(nèi)，江南公司應(yīng)將依照雙方約定為本工程已購(gòu)進(jìn)或訂購(gòu)的材料及其齊全有效的證明文件交清水會(huì)社確認(rèn)；雙方在履行完本協(xié)議上述義務(wù)后，于一個(gè)月內(nèi)完成結(jié)算工作；完成現(xiàn)場(chǎng)核實(shí)工作次日起二日內(nèi)，雙方會(huì)同番禺市建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督站對(duì)江南公司已完成的工程進(jìn)行質(zhì)量認(rèn)定。雙方又于同年8月20日訂立《8.18協(xié)議補(bǔ)充文件》，8月26日訂立《補(bǔ)充協(xié)議》，對(duì)江南公司已做工程量及撤場(chǎng)后的相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行了約定。同年8月31日，清水會(huì)社和江南公司簽定了《利豐中心第1A期工地交收簽證》，約定：1、江南公司已于當(dāng)日晚上九點(diǎn)前全部退出本工程現(xiàn)場(chǎng)施工范圍，自本簽證雙方簽署生效之日起本工程施工現(xiàn)場(chǎng)范圍內(nèi)的全部責(zé)任由清水會(huì)社負(fù)責(zé)；2、江南公司尚存放于現(xiàn)場(chǎng)的全部物料均交予清水會(huì)社接收、處理。

　　1996年5月至1997年1月，清水會(huì)社分別匯付江南公司第一期工程預(yù)付款8，659，715元、第二期工程預(yù)付款8，659，715元、第三期工程預(yù)付款35，013，860元、趕工費(fèi)40萬(wàn)元，共計(jì)52，733，290元。1996年7月10日至 1997年8月19日，清水會(huì)社分別匯付22筆工程款予江南公司，共計(jì)93，375，139.04元，其中包括鋁合金和趟門(mén)工程補(bǔ)償款 2，738，460.59元，扣除趕工費(fèi)、鋁合金和趟門(mén)工程補(bǔ)償款，清水會(huì)社共付江南公司工程款、備料款142，969，968.45元。1997年8月 31日和9月22日，清水會(huì)社以暫付工程款的名義分別匯付了5，000，000元、3，541，417.28元合計(jì)8，541，417.28元作為執(zhí)行 8.18協(xié)議剩余材料的補(bǔ)償款。至此，清水會(huì)社共向江南公司支付款項(xiàng)154，649，846.32元。

　　1996年8月23日至1997年10月13日，清水會(huì)社代江南公司支付BRC鐵網(wǎng)（遠(yuǎn)東）有限公司鋼網(wǎng)材料費(fèi)港幣8，643，355.83 元（折合人民幣9，060，829.92元）；1996年9月20日至1997年3月4日，清水會(huì)社代江南公司付供貨商搪瓷鋼板貨款港幣 12，798，208.80元（折合人民幣13，416，362.28元）。

　　1996年8月7日至1997年8月20日，清水會(huì)社以江南公司的名義、按3.36％的稅率向廣東省番禺市稅務(wù)局交納了工程款 146，108，428.12元的稅款4，909，243.18元。

　　1996年8月13日、10月17日和18日，清水會(huì)社分別向江南公司支付工程進(jìn)度款4，739，821.23元、4，000，000元、 2，388，545，29元，超出了《意向書(shū)》附件戊“每月10日前支付”的約定，共逾期18天，按當(dāng)時(shí)中國(guó)人民銀行同期同類(lèi)貸款利率10.96％計(jì)，共18，415元。

　　因清水會(huì)社認(rèn)為多向江南公司支付了工程款，遂向法院起訴，請(qǐng)求江南公司返還多收的款項(xiàng)50，260，856.71元，并賠償損失。江南公司則反訴，請(qǐng)求清水會(huì)社支付工程款1，245萬(wàn)元，并賠償損失。

　　本案一審期間，廣東省高級(jí)人民法院委托廣州市建設(shè)經(jīng)濟(jì)技術(shù)咨詢(xún)公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)咨詢(xún)公司）對(duì)本案的工程予以審核。咨詢(xún)公司按照江南公司的二級(jí)企業(yè)資質(zhì)，于 1999年7月30日作出的最終結(jié)果是：江南公司已完成的工程造價(jià)分別為：（1）集散場(chǎng)館124，087，316.58元，（2）商業(yè)中心 5，527，112.90元，（3）道路1，183，836.67元，（4）機(jī)械土方3，600，213.39元，（5）小區(qū)排水工程 4，745，424.59元，共計(jì)工程造價(jià)139，143，904.13元。該審核報(bào)告還對(duì)造價(jià)鑒定等問(wèn)題作了補(bǔ)充說(shuō)明：1、本工程造價(jià)的計(jì)算方式是執(zhí)行《廣州市1991年建筑工程預(yù)算價(jià)格表》等定額，此定額是經(jīng)番禺市建委、番禺市建設(shè)銀行批準(zhǔn)適用于番禺市地區(qū)建筑工程項(xiàng)目的，在此基礎(chǔ)上只對(duì)其主要材料和間接費(fèi)按當(dāng)?shù)亟ㄎ?、建設(shè)銀行頒布的文件計(jì)算；2、原3，450萬(wàn)元工程額外增加額的說(shuō)明：由于工程是在未有完成的情況下結(jié)算的，本造價(jià)是按實(shí)際施工的工程量多少，且按國(guó)家規(guī)定的預(yù)算定額計(jì)算出其實(shí)際造價(jià)，而3，450萬(wàn)元是清水會(huì)社、江南公司前工程協(xié)議的計(jì)價(jià)方式的補(bǔ)充，由于計(jì)價(jià)方式不同，因此不能含糊地加入現(xiàn)在的工程造價(jià)之中；3、在《鋁合金工程另行分包的補(bǔ)償費(fèi)》協(xié)議中，補(bǔ)償費(fèi)包含了價(jià)差損失補(bǔ)償、管理及配合費(fèi)、鋁合金工程安裝所需的水電費(fèi)、廢料清運(yùn)費(fèi)等項(xiàng)目，但因雙方工程協(xié)議時(shí)鋁合金工程尚未完成，因此很難確定此項(xiàng)目的計(jì)算依據(jù)；4、工程火災(zāi)損失補(bǔ)償費(fèi)首先要分清責(zé)任，才可以確定哪一方承擔(dān)。清水會(huì)社和江南公司對(duì)咨詢(xún)公司所審核的工程實(shí)際完成量和包干費(fèi)率均予認(rèn)可。但清水會(huì)社對(duì)江南公司的二級(jí)資質(zhì)提出質(zhì)疑，認(rèn)為其只有三級(jí)的資質(zhì)。江南公司對(duì)《工程造價(jià)鑒定書(shū)》的主要異議是：清水會(huì)社和江南公司約定的計(jì)價(jià)方式為工程造價(jià)=已完成工程量×約定單價(jià)＋約定費(fèi)用＋工程款額外調(diào)增額，而咨詢(xún)公司拒絕將雙方約定的、不得調(diào)整的3，450萬(wàn)元工程款額外調(diào)增款編制在工程造價(jià)內(nèi)，使江南公司的合法權(quán)益嚴(yán)重受侵犯；此3，450萬(wàn)元實(shí)際上是清水會(huì)社要求江南公司超法定規(guī)范施工和拖延提交施工圖、協(xié)調(diào)不善等違約行為致使施工成本增加的補(bǔ)償款；本案工程雖未完工，但根據(jù)雙方的約定以及事實(shí)上此補(bǔ)償款是補(bǔ)償江南公司在簽訂此補(bǔ)償款之前的成本增加，故3，450萬(wàn)元工程款額外調(diào)增款應(yīng)全額支付江南公司。

　　另查，清水會(huì)社于1994年12月26日取得了中國(guó)建設(shè)部核發(fā)的《外國(guó)企業(yè)承包工程資質(zhì)證書(shū)》（有效期五年），并經(jīng)廣東省番禺市工商局核發(fā)了在中國(guó)承包工程的營(yíng)業(yè)執(zhí)照，番禺市外經(jīng)委也批 準(zhǔn)了此承包行為。江南公司是中華人民共和國(guó)的注冊(cè)企業(yè)法人，具備建筑企業(yè)的二級(jí)資質(zhì)。

　　一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，清水會(huì)社取得了中國(guó)建設(shè)部核發(fā)的《外國(guó)企業(yè)承包工程資質(zhì)證書(shū)》，并經(jīng)廣東省番禺市工商局核發(fā)了在中國(guó)承包工程的營(yíng)業(yè)執(zhí)照，根據(jù)中國(guó)建設(shè)部《在中國(guó)境內(nèi)承包工程的外國(guó)企業(yè)資質(zhì)管理辦法》的規(guī)定，清水會(huì)社具備了承包本案工程的和法資格。江南公司和清水會(huì)社訂立的《意向書(shū)》是清水會(huì)社將利豐中心土建工程分包給江南公司承建的合同關(guān)系，江南公司是具二級(jí)資質(zhì)的中國(guó)建筑企業(yè)，具備了承包的合法資格。該《意向書(shū)》及其附件經(jīng)雙方自愿協(xié)商，且內(nèi)容合法，故具有法律約束力。

　　經(jīng)法院委托咨詢(xún)公司審計(jì)，咨詢(xún)公司執(zhí)行《廣州市1991年建筑工程預(yù)算價(jià)格表》等定額標(biāo)準(zhǔn)，以江南公司已完成的工程量計(jì)算本案工程實(shí)際造價(jià)。雙方對(duì)咨詢(xún)公司核定的工程量未有異議，均同意咨詢(xún)公司的定額標(biāo)準(zhǔn)。清水會(huì)社對(duì)江南公司的二級(jí)資質(zhì)提出質(zhì)疑，認(rèn)為其只有三級(jí)的資質(zhì)。但江南公司經(jīng)核發(fā)的資質(zhì)證書(shū)是建筑企業(yè)二級(jí)，此為中華人民共和國(guó)建設(shè)管理部門(mén)核定的，應(yīng)按此資質(zhì)的相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算本案的工程造價(jià)。

　　清水會(huì)社與江南公司訂立的《意向書(shū)》和《復(fù)函》系雙方當(dāng)事人自愿協(xié)商的結(jié)果，未規(guī)避我國(guó)有關(guān)法律，也不損害他人利益，該約定具有法律約束力。《意向書(shū)》約定的工程承包方式是包工、包料、包工具機(jī)械、包工期和包質(zhì)量的大包干，規(guī)定了另加趕工費(fèi)250萬(wàn)元，后在《復(fù)函》中確定增加2，000萬(wàn)元為工程總造價(jià)的調(diào)整款項(xiàng)、增加1，200萬(wàn)元為包干風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)，這也是與本案工程的承包方式相吻合的，故以《復(fù)函》約定的工程調(diào)增價(jià)3，450萬(wàn)元與江南公司已實(shí)際施工的工程量相加計(jì)算本案工程實(shí)際完工的工程總造價(jià)是不合理的。咨詢(xún)公司對(duì)3，450萬(wàn)元工程額外增加款的說(shuō)明符合我國(guó)規(guī)定的定額標(biāo)準(zhǔn)，不違背雙方當(dāng)事人所訂立協(xié)議的精神，也是符合客觀事實(shí)的。但由于《意向書(shū)》、《復(fù)函》均有效，且根據(jù)《工程造價(jià)鑒定書(shū)》的審核，江南公司已完成的工程量為139，143，904.13元，即江南公司已實(shí)際實(shí)施了施工行為。在雙方當(dāng)事人自愿協(xié)商終止本案施工關(guān)系的情況下，《意向書(shū)》和《復(fù)函》約定的趕工費(fèi)250萬(wàn)元、包干風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)1，200萬(wàn)元（合計(jì)1，450萬(wàn)元）應(yīng)適用于該已實(shí)際實(shí)施的施工行為，按江南公司已完成的工程量為139，143，904.13元占《意向書(shū)》和《復(fù)函》中約定的工程造價(jià)173，194，300元、2，000萬(wàn)元合計(jì)193，194，300元的比例72.02％計(jì)算，清水會(huì)社須補(bǔ)償江南公司己完工的工程趕工費(fèi)和風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)，即1，450萬(wàn)元×72.02％＝10，442，900元。

　　本案的甩項(xiàng)工程有鋁合金工程、趟門(mén)工程和BHP工程。根據(jù)清水會(huì)社向江南公司作出的《鋁合金工程另行分包的補(bǔ)償費(fèi)》和《金屬結(jié)構(gòu)趟門(mén)工程》函，該兩項(xiàng)補(bǔ)償費(fèi)江南公司計(jì)得2，738，460.59元，清水會(huì)社已在支付工程款時(shí)付給了江南公司。根據(jù)清水會(huì)社向江南公司作出的《關(guān)于BHP板安裝價(jià)的復(fù)函》，清水會(huì)社決定按照廣州市建委穗建字施（1987）398號(hào)文的規(guī)定，給予江南公司 BHP板材料價(jià)的4％作為補(bǔ)償。江南公司在反訴時(shí)向法院請(qǐng)求的其已完成工程的結(jié)算中以4％計(jì)得該項(xiàng)補(bǔ)償款為255，811.75元，符合雙方的約定，應(yīng)予確定。

　　以上三項(xiàng)為甩項(xiàng)工程，即由清水會(huì)社另行分包給其他施工單位承建，按《意向書(shū)》的規(guī)定，清水會(huì)社給予江南公司補(bǔ)償款即可，故不存在將甩項(xiàng)工程的造價(jià)計(jì)在本案工程造價(jià)內(nèi)，更不應(yīng)將該補(bǔ)償款編制在本案工程造價(jià)內(nèi)。

　　番禺市公安局的火災(zāi)原因認(rèn)定書(shū)載明，12.2火災(zāi)是鋸板機(jī)的倒順開(kāi)關(guān)電源入線端受機(jī)械磨損而發(fā)生短路，熔珠引燃周?chē)匿徫炊l(fā)生。根據(jù)中保財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)公司深圳市分公司營(yíng)業(yè)部與清水會(huì)社簽訂的《保險(xiǎn)出險(xiǎn)通知書(shū)》，清水會(huì)社接受該營(yíng)業(yè)部430萬(wàn)元作為12.2火災(zāi)所有保險(xiǎn)損失的最終賠付金額，因此本案的火災(zāi)損失額應(yīng)為430萬(wàn)元。這屬于損害賠償款，不應(yīng)編制在工程造價(jià)內(nèi)。

　　據(jù)上，清水會(huì)社共付江南公司工程款、備料款154，649，846.23元，扣減江南公司已完成的工程造價(jià)139，143，904.13元和江南公司已完工的工程趕工費(fèi)和風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)的補(bǔ)償10，442，900元，清水會(huì)社多支付了工程款、備料款5，063，042.10元，故江南公司須將此多收的工程款、備料款5，063，042.10元退還清水會(huì)社。清水會(huì)社代江南公司支付的BRC鋼網(wǎng)材料費(fèi)9，060，829.92元、搪瓷鋼板貨款 13，416，362.28元，合計(jì)22，477，192.2元，為雙方約定應(yīng)由江南公司支付的款項(xiàng)，江南公司應(yīng)償還該款項(xiàng)。該款項(xiàng)與上述江南公司多收的工程款、備料款相加，再扣減清水會(huì)社須給予江南公司的BHP板材料補(bǔ)償款255，811.75元，江南公司應(yīng)退還清水會(huì)社27，284，422.55元及其利息。

　　至于清水會(huì)社的其他訴訟請(qǐng)求：（1）火災(zāi)損失：因保險(xiǎn)公司已賠付了430萬(wàn)元給清水會(huì)社，清水會(huì)社無(wú)權(quán)再要求江南公司賠償。（2）工程逾期竣工的經(jīng)濟(jì)損失 11，740，000元：因清水會(huì)社未提供證據(jù)證明其已賠付利豐集團(tuán)公司，屬于未發(fā)生的經(jīng)濟(jì)損失，不予處理。（3）江南公司多收工程款的滯納金：因《意向書(shū)》、《復(fù)函》和8.18協(xié)議均未約定，多收的款項(xiàng)應(yīng)按中國(guó)人民銀行同期貸款利率計(jì)付。（4）因質(zhì)量問(wèn)題造成的集散館地臺(tái)修補(bǔ)費(fèi)用 1，909，423.47元：因清水會(huì)社未提供有效證據(jù)證明，不予處理。（5）江南公司多收工程款的稅款及其銀行利息：依照有關(guān)規(guī)定，支付工程款須繳納稅款，稅務(wù)部門(mén)已予征收，清水會(huì)社已繳納146，108，428.12元工程款的稅款4，909，243.18元，而江南公司實(shí)際完成的工程造價(jià)是 139，143，904.13元，多繳稅款234，008元，江南公司應(yīng)將該款及其相應(yīng)的銀行利息退還清水會(huì)社。

　　江南公司的反訴請(qǐng)求：第一、清水會(huì)社拖欠工程款問(wèn)題，經(jīng)審核，清水會(huì)社已多付江南公司工程款，該項(xiàng)請(qǐng)求不成立。第二、江南公司的損失 17，795，953.63元問(wèn)題，其中：（1）窩工、機(jī)械臺(tái)班損失 10，472，818.50元：江南公司提供的證據(jù)難以認(rèn)定是施工人員、機(jī)械臺(tái)班窩工；至于清水會(huì)社變更設(shè)計(jì)圖紙會(huì)產(chǎn)生施工期限延長(zhǎng)的情形，未有證據(jù)證明江南公司主張過(guò)該權(quán)利，且江南公司亦未提供經(jīng)雙方簽證確認(rèn)的有效證據(jù)證明，該項(xiàng)請(qǐng)求不予支持。（2）火災(zāi)材料損失6，024，952.69元：清水會(huì)社向江南公司所作的《關(guān)于12.2 火災(zāi)損失償付問(wèn)題》及相關(guān)復(fù)函，承諾待保險(xiǎn)公司確認(rèn)火災(zāi)材料損失后計(jì)付有關(guān)款項(xiàng)；保險(xiǎn)公司已向清水會(huì)社支付了保險(xiǎn)賠償金額 430萬(wàn)元，清水會(huì)社應(yīng)按上述承諾賠付江南公司430萬(wàn)元，并從 1998年8月4日起計(jì)付該款的利息。（3）對(duì)保土地使用權(quán)評(píng)估費(fèi) 31，389元：8.18協(xié)議約定為保證本案工程的結(jié)算，雙方用財(cái)產(chǎn)或土地對(duì)保，但實(shí)際上雙方均未實(shí)施。江南公司雖已進(jìn)行了土地的評(píng)估工作，但因該土地使用權(quán)屬番禺市江南房地產(chǎn)綜合開(kāi)發(fā)公司，未能辦理該土地的抵押登記手續(xù)，因而是江南公司的責(zé)任使其自己的抵押行為未予履行，故其所支出的評(píng)估費(fèi)用應(yīng)予自負(fù)。（4）人行道磚訂金30，000元、路模費(fèi)41，308.4元：此均屬江南公司支付的工程材料款，而《意向書(shū)》約定本案工程是大包干，即工程款也是包干，《工程造價(jià)書(shū)》中已將江南公司所作的工程計(jì)算在內(nèi)，江南公司已多收工程款、材料款，該項(xiàng)費(fèi)用的支付不應(yīng)再列為其經(jīng)濟(jì)損失。（5）8.18協(xié)議之材料的二類(lèi)與三類(lèi)企業(yè)差價(jià)755，558.87元：1997 年8月31日的工地交收簽證明確尚存材料移交清水會(huì)社，清水會(huì)社已按三類(lèi)企業(yè)甲的資質(zhì)補(bǔ)償了江南公司8，560，000元，同年9月15日，江南公司以 GB一2587號(hào)函及其附頁(yè)向清水會(huì)社確認(rèn)該材料款的核價(jià)；本案按江南公司的二級(jí)企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)費(fèi)，但該項(xiàng)材料款的計(jì)價(jià)在訴訟前已由雙方按照三級(jí)企業(yè)甲標(biāo)準(zhǔn)計(jì)價(jià)，屬雙方的單項(xiàng)約定，且為雙方的真實(shí)意思表示，現(xiàn)江南公司予以否定，理由不充分，不應(yīng)再予補(bǔ)償。（6）清水會(huì)社延期、拖欠進(jìn)度款的利息 439，926.17元：根據(jù)《意向書(shū)》附件戊的約定，工程進(jìn)度款應(yīng)由發(fā)包方在下月10日前支付；本案工程進(jìn)度款的支付，經(jīng)雙方確認(rèn)的數(shù)額累計(jì)逾期18 天，清水會(huì)社應(yīng)按中國(guó)人民銀行同期貸款利率10.96％計(jì)付逾期期間的利息18，415元予江南公司。至于江南公司該項(xiàng)反訴請(qǐng)求的其余逾期支付金額，由于江南公司沒(méi)有提供經(jīng)雙方審核同意的證據(jù)證明，不予支持。

　　一審法院據(jù)此判決：（一）《意向書(shū)》和《復(fù)函》、8.18協(xié)議具有法律效力；（二）江南公司應(yīng)返還清水會(huì)社工程款人民幣27，284，422.55元和利息（從1997年9月19日起計(jì)至本判決規(guī)定的清付日止，按中國(guó)人民銀行同期人民幣貸款利率計(jì)）；（三）江南公司應(yīng)清退清水會(huì)社多付的工程款稅金人民幣 234，008元及其利息（從1997年8月21日起計(jì)至本判決規(guī)定的清付日止，按中國(guó)人民銀行同期人民幣貸款利率計(jì)）；（四）清水會(huì)社應(yīng)償付江南公司火災(zāi)材料損失人民幣430萬(wàn)元和相應(yīng)利息（從1998年8月4日起計(jì)至本判決規(guī)定的清付日止，按中國(guó)人民銀行同期人民幣貸款利率計(jì)）；（五）清水會(huì)社應(yīng)償付江南公司其遲付工程進(jìn)度款的逾期利息人民幣18，415元。以上判項(xiàng)清水會(huì)社、江南公司須于本判決發(fā)生法律效力之日起30天內(nèi)清付；逾期，則雙倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

　　江南公司不服一審判決，向本院上訴稱(chēng)：一審判決認(rèn)定清水會(huì)社已付工程款、備料款154，649，846.23元與事實(shí)不符，其中鋁合金工程甩項(xiàng)補(bǔ)償款 2，355，753.51元、趟門(mén)工程甩項(xiàng)補(bǔ)償款382，707.08元、剩余材料款8，541，417.28元、趕工費(fèi)40萬(wàn)元應(yīng)予扣除，清水會(huì)社實(shí)際支付江南公司工程款、備料款為142，969，968.35元；清水會(huì)社應(yīng)向江南公司支付BHP板材料補(bǔ)償款255，811.75元及利息；《復(fù)函》約定的3，450萬(wàn)元是清水會(huì)社對(duì)江南公司前期因超標(biāo)準(zhǔn)施工與延期交付圖紙給江南公司造成重大損失的補(bǔ)償，《復(fù)函》中約定20，750萬(wàn)元包干總造價(jià)為不得再進(jìn)行調(diào)整的工程總造價(jià)，若有工程項(xiàng)目選擇由其他單位施工，其費(fèi)用應(yīng)按照《意向書(shū)》約定的單價(jià)進(jìn)行計(jì)算，并在工程總價(jià)內(nèi)扣除，故未完工程款，項(xiàng)的扣除與 3，450萬(wàn)元無(wú)關(guān)，清水會(huì)社應(yīng)全額支付，一審判決僅判令清水會(huì)社支付趕工費(fèi)和風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)10，442，900元沒(méi)有合法依據(jù)；清水會(huì)社作為總承包人，已將江南公司當(dāng)期應(yīng)付稅費(fèi)代為扣除，一審判決判令江南公司退還清水會(huì)社多付的稅款234，008元及利息，適用法律不當(dāng)；一審判決以1997年9月19日作為江南公司應(yīng)返還清水會(huì)社工程款利息的起算日，沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)；一審判決漏算江南公司已預(yù)交的訴訟費(fèi)60，261.94元。

　　清水會(huì)社答辯稱(chēng)：在雙方合同解除前，趟門(mén)工程、BHP工程尚未做，鋁合金工程只做了一部分，因江南公司未履行其提供用水、用電及其費(fèi)用的對(duì)應(yīng)義務(wù)，不應(yīng)取得此三項(xiàng)工程的補(bǔ)償款；3，450 萬(wàn)元由2，000萬(wàn)元的總造價(jià)調(diào)整款、1，200萬(wàn)元的風(fēng)險(xiǎn)包干費(fèi)和250萬(wàn)元的趕工費(fèi)組成。意向書(shū)及雙方的有關(guān)文件往來(lái)，都是建立在建筑企業(yè)三類(lèi)取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的大包干原則上的，既然一審法院在工程結(jié)算時(shí)已經(jīng)采用二類(lèi)取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)據(jù)實(shí)結(jié)算，自然就不存在造價(jià)調(diào)整和包干風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題，江南公司沒(méi)有理由獲取2，000萬(wàn)元的總價(jià)調(diào)整款和1，200萬(wàn)元的包干風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)；250萬(wàn)元的性質(zhì)是趕工費(fèi)，由于江南公司不但沒(méi)有完成其趕工的任務(wù)，而且由于其一再延誤工期最終導(dǎo)致合同的解除，江南公司無(wú)權(quán)再收取趕工費(fèi)；江南公司多收取清水會(huì)社的工程款，造成清水會(huì)社為其多付了不必要的稅款，江南公司理應(yīng)返還，一審法院對(duì)此判決合理合法；江南公司多收工程款，實(shí)際上是一種不當(dāng)?shù)美?/p>

　　本院經(jīng)審理認(rèn)為：清水會(huì)社具有在中國(guó)境內(nèi)承包工程的資質(zhì)證書(shū)和營(yíng)業(yè)執(zhí)照，其與江南公司于1996年5月29日簽訂的《意向書(shū)》符合我國(guó)的法律規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定有效。同年12月23日，清水會(huì)社和江南公司在致番禺市人民政府的《復(fù)函》上簽字、蓋章，此《復(fù)函》應(yīng)視為雙方對(duì)于工程總價(jià)款和工期的重新約定。據(jù)此約定，工程總造價(jià)增加2，000萬(wàn)元，另增加1，200萬(wàn)元的包干風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)?！稄?fù)函》上手寫(xiě)體的“加250萬(wàn)元”沒(méi)有寫(xiě)明是何名目，江南公司主張是在《意向書(shū)》約定的工程包干總造價(jià)173，194，300萬(wàn)元加趕工費(fèi)250萬(wàn)元的基礎(chǔ)上再加的250萬(wàn)元工程款，清水會(huì)社主張是《意向書(shū)》中約定的趕工費(fèi)250 萬(wàn)，均無(wú)道理，因?yàn)椤稄?fù)函》中約定的工程總造價(jià)20，750萬(wàn)元是《意向書(shū)》中約定的工程包干總造價(jià)173，194，300 元與《復(fù)函》中增加的2，000萬(wàn)元工程調(diào)增款、1，200萬(wàn)元包干風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)及250萬(wàn)元的總和，其中不存在兩個(gè)250萬(wàn)元；而且根據(jù)《復(fù)函》的約定，包含 250萬(wàn)元的20，750萬(wàn)元為不得再進(jìn)行調(diào)整的工程總造價(jià)，說(shuō)明《意向書(shū)》中的趕工費(fèi)250萬(wàn)元已轉(zhuǎn)化為工程總造價(jià)的一部分，對(duì)此，清水會(huì)社工事長(zhǎng)高橋賢治于1997年4月10日給江南公司經(jīng)理鐘敬良的函件中亦予以明確；因此，本院對(duì)雙方的主張均不予支持。一審判決認(rèn)定250萬(wàn)元為趕工費(fèi)不當(dāng)。但清水會(huì)社已支付江南公司的40萬(wàn)元趕工費(fèi)因已實(shí)際履行，且清水會(huì)社未對(duì)此提出上訴，江南公司可不予退還。

　　雙方在《復(fù)函》中約定增加款3，450萬(wàn)元包括2，250萬(wàn)元的工程款和1，200萬(wàn)元的包干風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)兩部分。咨詢(xún)公司的鑒定結(jié)論中說(shuō)明，《復(fù)函》中增加的 3，450萬(wàn)元是雙方前工程協(xié)議的計(jì)價(jià)方式的補(bǔ)充，由于計(jì)價(jià)方式不同，未將其加入計(jì)算的工程實(shí)際造價(jià)中，但由于《意向書(shū)》約定的工程總價(jià)173，194，300元是以三級(jí)企業(yè)取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)確定的，《復(fù)函》中約定的增加工程款2，250萬(wàn)元系對(duì)《意向書(shū)》按三級(jí)企業(yè)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)確定的工程價(jià)款的補(bǔ)充，因此訟爭(zhēng)工程的工程總價(jià)款應(yīng)為173，194，300元＋2，250萬(wàn)元=195，694，300元。鑒定結(jié)論中的工程造價(jià)139，143，904.13元是以二級(jí)企業(yè)取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)作出的，該鑒定結(jié)論是對(duì)江南公司實(shí)際付出工程量的確認(rèn)，清水會(huì)社按鑒定結(jié)論支付江南公司工程款，已對(duì)江南公司的實(shí)際付出給予了完全的補(bǔ)償，江南公司不應(yīng)再主張按照《復(fù)函》的約定收取工程款2，250萬(wàn)元，因此，本院對(duì)于江南公司關(guān)于按照《復(fù)函》的約定，清水會(huì)社應(yīng)再支付工程款2，250萬(wàn)元的請(qǐng)求不予支持?！稄?fù)函》中約定增加的包干風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)1，200萬(wàn)元雖然包含在《復(fù)函》約定的20，750萬(wàn)元的工程包干總造價(jià)中，但由于《復(fù)函》明確寫(xiě)明是“包干（一腳踢）風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)”，分包工程合同由雙方協(xié)議解除后，清水會(huì)社應(yīng)向江南公司全額支付該筆費(fèi)用。一審判決由清水會(huì)社按照72.02％的比例支付，沒(méi)有依據(jù)。

　　根據(jù)清水會(huì)社向江南公司1997年1月22日作出的《鋁合金工程另行分包的補(bǔ)償費(fèi)》和3月7日作出的《金屬結(jié)構(gòu)趟門(mén)工程》函的約定，清水會(huì)社應(yīng)給予江南公司的補(bǔ)償款2，355，753.51元和382，707.08元已支付。此兩筆款是清水會(huì)社將鋁合金和趟門(mén)工程交由他人施工而對(duì)江南公司的補(bǔ)償，不應(yīng)計(jì)算在工程款中。一審判決認(rèn)定此兩筆款雙方已于訴前清結(jié)，但又未從清水會(huì)社已付工程款總額中扣除，屬于計(jì)算有誤。清水會(huì)社答辯稱(chēng)，按照約定，江南公司應(yīng)無(wú)償提供鋁合金、趟門(mén)工程交由他人施工所須的用水、用電及其費(fèi)用，清理工程余下的廢料和垃圾，由于江南公司沒(méi)有提供對(duì)應(yīng)的義務(wù)，清水會(huì)社應(yīng)將此兩筆款收回。在雙方分包工程合同終止前，江南公司對(duì)第三人承接的鋁合金工程提供了相應(yīng)的義務(wù)，但由于雙方后來(lái)協(xié)商終止合同，江南公司撤場(chǎng)，其無(wú)法再履行約定的義務(wù)，且清水會(huì)社在一審中未對(duì)其主張賠償，二審亦未上訴，故其應(yīng)全額向江南公司支付鋁合金和趟門(mén)工程的補(bǔ)償款。

　　清水會(huì)社將BHP板材料自行采購(gòu)，為此致函江南公司，因此引致的經(jīng)濟(jì)損失由清水會(huì)社給予江南公司BHP板材料價(jià)4％作為補(bǔ)償。清水會(huì)社對(duì)此款項(xiàng)已作承諾，應(yīng)予履行，并支付相應(yīng)的利息；由于此筆款系補(bǔ)償款，應(yīng)單獨(dú)給付，一審判決將其與工程款一并計(jì)算不當(dāng)。

　　根據(jù)8.18協(xié)議的約定，因雙方提前終止分包施工合同，由清水會(huì)社將江南公司為工程己購(gòu)進(jìn)的剩余材料經(jīng)雙方確認(rèn)后支付江南公司。后經(jīng)雙方清點(diǎn)確認(rèn)，剩余材料的價(jià)值為8，541，417.28元（一審判決認(rèn)定為8，560，000元，系錯(cuò)誤）清水會(huì)社于1997年8月21日和9月22日如數(shù)匯付。但一審判決未將此款從江南公司應(yīng)退還的工程款中扣除，二審時(shí)清水會(huì)社對(duì)此亦予以認(rèn)可。

　　江南公司共計(jì)收取清水會(huì)社款項(xiàng)154，649，846.32元，一審判決認(rèn)定為154，649，846.23元，屬計(jì)算有誤。該款項(xiàng)中，包括鋁合金工程補(bǔ)償款2，355，753.51元、趟門(mén)工程補(bǔ)償款382，707.08元、剩余材料補(bǔ)償款8，541，417.28元、趕工費(fèi)40萬(wàn)元，扣除上述江南公司應(yīng)得的款項(xiàng)，清水會(huì)社實(shí)際支付江南公司工程款142，969，968.45元。清水會(huì)社向供貨商代付的鋼網(wǎng)材料費(fèi)和搪瓷鋼板貨款共計(jì) 22，477，192.20元為雙方約定應(yīng)由江南公司支付的款項(xiàng)，江南公司應(yīng)償還清水會(huì)社；該款項(xiàng)與上述清水會(huì)社實(shí)際支付的工程款相加，再與江南公司實(shí)際完成的工程造價(jià)139，143，904.13元和根據(jù)《復(fù)函》約定應(yīng)收取的包干風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)1，200萬(wàn)元折抵后，江南公司應(yīng)退還清水會(huì)社多付的款項(xiàng) 14，303，256.52元，關(guān)于江南公司應(yīng)退還款項(xiàng)利息的計(jì)算，一審判決依據(jù)8.18協(xié)議中“雙方于一個(gè)月內(nèi)完成結(jié)算工作”的約定，判決江南公司自 1997年9月19日起計(jì)算利息是適當(dāng)?shù)?，?yīng)予維持。

　　根據(jù)合同的約定，清水會(huì)社為江南公司代扣代繳了146，108，482.12元工程款的稅款4，909，243.18元，根據(jù)咨詢(xún)公司的鑒定結(jié)論，江南公司實(shí)際完成的工程造價(jià)是139，143，904.13元，相應(yīng)稅款應(yīng)為4，675，235.18元，清水會(huì)社多付工程款，因此多付稅款234，008元。經(jīng)向番禺市稅務(wù)部門(mén)了解，由于此筆款項(xiàng)的納稅義務(wù)人是江南公司，多付的稅款能否退還，應(yīng)由納稅義務(wù)人江南公司與稅務(wù)部門(mén)交涉，因此一審判決多繳稅款由江南公司負(fù)擔(dān)并向清水會(huì)社支付相應(yīng)的利息并無(wú)不當(dāng)。

　　江南公司于1998年3月9日向一審法院預(yù)交案件受理費(fèi)60261.94元，一審判決漏計(jì)，但此不屬于二審審理范圍，應(yīng)由一審法院解決。

　　綜上，根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（二）項(xiàng)之規(guī)定判決如下：

　　一、維持廣東省高級(jí)人民法院（1997）粵法經(jīng)二初字第6號(hào)民事判決第一項(xiàng)、第三項(xiàng)、第四項(xiàng)、第五項(xiàng)；

　　二、變更廣東省高級(jí)人民法院（1997）粵法經(jīng)二初字第6號(hào)民事判決第二項(xiàng)為：江南公司返還清水會(huì)社款項(xiàng)人民幣14，303，256.52元及利息（按照中國(guó)人民銀行同期同類(lèi)貸款利率自1997年9月19日起計(jì)算）；

　　三、清水會(huì)社向江南公司支付BHP板材料補(bǔ)償款255，811.75元及利息（按照中國(guó)人民銀行同期同類(lèi)貸款利率自1997年3月6日起計(jì)算）；

　　以上判項(xiàng)，清水會(huì)社、江南公司須于本判決發(fā)生法律效力之日起30日內(nèi)支付。

　　一審本訴案件受理費(fèi)466，584，77元、反訴案件受理費(fèi)175，289.94元，由江南公司負(fù)擔(dān)385，124.83元，清水會(huì)社負(fù)擔(dān) 256，749.88元；審計(jì)費(fèi)546，380元，由江南公司、清水會(huì)社各負(fù)擔(dān)273，190元；二審案件受理費(fèi)641，874.71元，由江南公司負(fù)擔(dān) 256，749.88元，清水會(huì)社負(fù)擔(dān)385，124.83元。

　　本判決為終審判決。

　　審　判　長(zhǎng)　　劉竹梅

　　代理審判員　　楊興業(yè)

　　代理審判員　　賈勁松

　　二○○一年十月二十二日

　　書(shū)　記　員　　王冬穎