廣東省佛山市中級(jí)人民法院

民事判決書

　?。?003）佛中法民一終字第1729號(hào)

　　上訴人（原審原告）曹存良，男，1972年4月4日出生，漢族，住所：湖南省衡山縣江東鄉(xiāng)石橋村五星組39號(hào)。

　　委托代理人汪明光，廣東聚英華律師事務(wù)所律師。

　　被上訴人（原審被告）于德泉，男，1969年2月10日出生，漢族，住所：吉林省長春市關(guān)北安小區(qū)委64組。

　　委托代理人李杰升，廣東華鴻律師事務(wù)所律師。

　　上訴人曹存良因建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服廣東省佛山市南海區(qū)人民法院（2002）南民二初字第2476－1號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　本院經(jīng)審理后查明：2001年1月8日，于德泉以廣州金達(dá)仕鞋業(yè)有限公司（以下簡稱金達(dá)仕公司）的名義與曹存良簽訂一份《合同協(xié)議書》，約定曹存良為金達(dá)仕公司位于南海區(qū)里水鎮(zhèn)沙涌的廠房（現(xiàn)廠名為南海市里水浩隆鞋業(yè)有限公司）進(jìn)行裝修工程，包工不包料，并同時(shí)約定有關(guān)工程的單價(jià)。付款方式為平時(shí)每一個(gè)工人每天支付伙食費(fèi)10元，每月結(jié)算一次，按進(jìn)度款70％支付。工程款完成驗(yàn)收合格一次性付清。

　　合同簽訂后，曹存良依約進(jìn)場(chǎng)施工。2001年3月中旬施工結(jié)束，于德泉于2001年5月搬進(jìn)廠房使用。于德泉曾分別于2001年1月8日、1月23日、2 月20日、3月2日、3月16日支付工人工資2000元、500元、500元、2000元、2000元，合共7000元予曹存良。

　　雙方尚未對(duì)工程款進(jìn)行結(jié)算。2002年10月16日曹存良以劉衛(wèi)國出具的《里水沙涌廠房裝修清單》向原審法院提起訴訟，請(qǐng)求于德泉支付工程款60583．20元。

　　另查明，劉衛(wèi)國曾是訟爭工程的工地主管，在2001年2月19日離開工地，不再是主管人員。2001年5月30日，劉衛(wèi)國在《里水沙涌廠房裝修清單》上簽名時(shí)并沒有進(jìn)行實(shí)地測(cè)量。

　　再查明，于德泉沒有提供證據(jù)證實(shí)金達(dá)仕公司的存在。原審法院指定本案雙方當(dāng)事人的舉證期限為30天，并已將舉證通知書送達(dá)雙方當(dāng)事人。原審法院在一審開庭時(shí)曾征求曹存良的意見是否申請(qǐng)對(duì)訟爭工程進(jìn)行工程造價(jià)鑒定，曹存良明確表示不申請(qǐng)。

　　原審判決認(rèn)為：在《合同協(xié)議書》上于德泉自稱是金達(dá)仕公司的代表，但沒有蓋具該公司的印章，且在訴訟中也沒有提供證據(jù)證實(shí)有該公司的存在，而租賃合同中訟爭工程所處的土地是于德泉以個(gè)人名義租賃，且至曹存良離開施工場(chǎng)地時(shí)南海市里水浩隆鞋業(yè)有限公司尚未成立，故應(yīng)確認(rèn)雙方簽訂的合同協(xié)議是由曹存良、于德泉實(shí)際履行，曹存良所訴主體適格。曹存良為于德泉進(jìn)行裝修施工，于德泉應(yīng)支付相應(yīng)的工程價(jià)款予曹存良。但曹存良對(duì)其主張的工程價(jià)款未能充分舉證證實(shí)，且沒有向原審法院申請(qǐng)對(duì)訟爭工程的價(jià)款進(jìn)行核價(jià)，故對(duì)其訴訟請(qǐng)求不予支持。為此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款的規(guī)定，原審法院于2003 年6月10日作出判決：駁回曹存良的訴訟請(qǐng)求。一審案件受理費(fèi)2327元，由曹存良負(fù)擔(dān)。

　　上訴人曹存良不服上述判決，向本院提出上訴認(rèn)為：一、原審法院違反法定程序。原審法院適用普通程序?qū)徖頉]有給曹存良法定的舉證期限，也沒有組織庭前交換證據(jù)。原審法院于2002年11月25日將本案以簡易程序開庭審理，2003年5月29日第二次開庭適用普通程序?qū)徖?。前后兩次開庭相距已超過半年，沒有組織曹存良和于德泉進(jìn)行庭前證據(jù)交換。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》和《廣東省法院民事、經(jīng)濟(jì)糾紛案件庭前交換證據(jù)暫行規(guī)則》的規(guī)定，適用普通程序?qū)徖淼陌讣o予當(dāng)事人30天的舉證期限，且必須組織庭前交換證據(jù)。因?yàn)樵瓕彿ㄔ簺]有按照法定程序操作，造成曹存良無法在第二次開庭審理前對(duì)證據(jù)申請(qǐng)鑒定，從而導(dǎo)致原審判決認(rèn)定“但原告對(duì)其主張的工程價(jià)款未能充分舉證證實(shí)，且沒有向本院申請(qǐng)對(duì)訟爭工程的價(jià)款進(jìn)行核價(jià)”這一結(jié)果。原審法院的行為實(shí)際上剝奪了曹存良在一審中依法舉證的訴訟權(quán)利。二、原審判決認(rèn)定事實(shí)不清。證人劉衛(wèi)國完全可以證明裝修清單所載明的內(nèi)容。原審判決查明：曹存良主張工程價(jià)款的裝修清單由劉衛(wèi)國作為證明人，但劉衛(wèi)國沒有對(duì)該清單上記載的內(nèi)容進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)實(shí)地測(cè)量，且劉在2001年2月19日提前離開現(xiàn)場(chǎng)，裝修清單上記載的內(nèi)容并不能反映曹存良施工完工的情況，故曹存良應(yīng)承擔(dān)舉證不能的責(zé)任。這與事實(shí)不符。事實(shí)上，劉衛(wèi)國為曹存良和于德泉擬定合同協(xié)議并且為該工程設(shè)計(jì)了平面圖，裝修工程的各項(xiàng)單價(jià)在合同中早已事先具體約定，并說明最后以展開的面積計(jì)算。從合同的簽訂、裝修圖紙的設(shè)計(jì)、到具體的實(shí)施裝修，劉衛(wèi)國幾乎貫穿整個(gè)過程，其對(duì)工程款的核價(jià)具有客觀公正的估價(jià)，由其簽名確認(rèn)的裝修清單當(dāng)然能夠證明曹存良的主張。原審法院以其后來提前幾日退場(chǎng)，實(shí)際上，其就在工程的隔壁施工，應(yīng)于德泉的要求還經(jīng)常過來看看。因此劉衛(wèi)國署名的裝修清單能夠反映曹存良施工完工的情況。由其提供的證明文件組成一個(gè)證據(jù)鏈，具有法律規(guī)定的證明效力，而原審法院并沒有采信該證據(jù)，使得判決結(jié)果與事實(shí)背道而馳。綜上，原審法院違反法定程序，認(rèn)定事實(shí)不清，從而作出了有違公平的原則的判決，請(qǐng)求二審法院撤銷原審判決，改判于德泉立即向曹存良支付工程款60583．2元，一、二審訴訟費(fèi)用由于德泉負(fù)擔(dān)。

　　上訴人曹存良在二審訴訟期間向本院提出鑒定申請(qǐng)，要求對(duì)訟爭工程進(jìn)行核價(jià)。

　　被上訴人于德泉答辯稱：本案中原審法院審理符合法定程序，曹存良不能把自己舉證不能的后果無端地推向法院。鑒定一般指人民法院對(duì)案件爭議的某些專門性問題，指定具有專門知識(shí)和技能的人員，按照法律規(guī)定的條件和程序，運(yùn)用一定的科學(xué)知識(shí)、技術(shù)手段對(duì)其進(jìn)行鑒別和評(píng)定，并作出書面意見的活動(dòng)。依此解釋，在建設(shè)施工合同的核價(jià)應(yīng)屬民事訴訟鑒定活動(dòng)的范疇。根據(jù)《民事訴訟法》第六十四條及最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條的規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。鑒定結(jié)論作為一種證據(jù)形式，申請(qǐng)鑒定應(yīng)屬當(dāng)事人舉證責(zé)任的內(nèi)容。本案中，曹存良訴請(qǐng)于德泉支付工程款，則應(yīng)提供確實(shí)、充分的證據(jù)以支持其事實(shí)主張，即需舉證證實(shí)主張的工程價(jià)款的數(shù)額及事實(shí)依據(jù)等，從而避免在訴訟中承擔(dān)敗訴的不利后果。即使曹存良客觀原因致使舉證存在困難，其也可依法提出鑒定申請(qǐng)，由法院委托相關(guān)的鑒定機(jī)構(gòu)以對(duì)工程價(jià)等進(jìn)行核價(jià)。而本案中，曹存良起訴后，原審法院已經(jīng)向其送達(dá)《舉證通知書》，曹存良應(yīng)該非常清楚舉證責(zé)任的分配原則與各種證據(jù)的舉證時(shí)限，以及舉證不能的后果。但曹存良在第二次開庭前長達(dá)半年時(shí)間內(nèi)，都沒有申請(qǐng)鑒定。而且在第二、第三次開庭中，經(jīng)法院詢問是否申請(qǐng)鑒定，曹存良明確表示不申請(qǐng)。二、原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚。作為本案曹存良起訴的唯一依據(jù)劉衛(wèi)國的證人證言不可以證明曹存良的工程量。1、劉衛(wèi)國與曹存良是老鄉(xiāng)關(guān)系，有重大的利害關(guān)系，其起訴前所作的證言是虛假的。2、劉衛(wèi)國證實(shí)在2001年11月受聘于廣州市白云石井金達(dá)仕鞋廠，在2001年2月19日后就離開了，不再是于德泉的雇員。離開后，于德泉沒有委托其繼續(xù)監(jiān)管工程，其也沒有在現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行過實(shí)地測(cè)量。3、劉衛(wèi)國證實(shí)，其對(duì)離開后發(fā)生的事情根本不知情，也沒有與曹存良結(jié)算過工程量。4、劉衛(wèi)國證實(shí)雙方?jīng)]有進(jìn)行工程量結(jié)算，是曹存良單方所列的工程量，未經(jīng)于德泉認(rèn)可。5、劉衛(wèi)國的證言前后矛盾。三、本案應(yīng)駁回曹存良的上訴請(qǐng)求。由于劉衛(wèi)國的證人證言沒有效力，曹存良所謂的裝修清單是不真實(shí)的，沒有證明完成的工程量，亦不提出鑒定，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。綜上，請(qǐng)求二審法院維持原判，駁回上訴。

　　曹存良與于德泉雙方在二審訴訟期間均沒有向本院提供新的證據(jù)。

　　本院認(rèn)為：由于劉衛(wèi)國并未參與工程結(jié)算，也沒有到現(xiàn)場(chǎng)實(shí)地測(cè)量，且提前離場(chǎng)，故其證言只能證明曹存良進(jìn)行施工的事實(shí)，不能證實(shí)訟爭工程的工程量。曹存良以此起訴請(qǐng)求于德泉支付工程款60583．2元，證據(jù)不足，且其在一審開庭時(shí)也明確表示不申請(qǐng)工程造價(jià)鑒定，致使法院無法確定實(shí)際工程款，原審法院判決駁回其訴訟請(qǐng)求正確，本院予以維持。當(dāng)事人申請(qǐng)鑒定，應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)提出。曹存良一審訴訟中完全能夠提出鑒定申請(qǐng)，但其明確表示不申請(qǐng)，現(xiàn)在二審期間提出申請(qǐng)鑒定，本院不予采納。至于曹存良上訴提出的原審法院違反程序的問題，因原審法院已指定本案雙方當(dāng)事人的舉證期限為30天，且庭前交換證據(jù)不是案件訴訟必經(jīng)程序，故對(duì)曹存良的上訴主張不予支持。綜上，原審判決正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　二審受理費(fèi)2327元，由上訴人曹存良負(fù)擔(dān)。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 陳 秀 武

　　代理審判員 吳 健 南

　　代理審判員 譚 洪 生

　　二○○三年十月二十一日

　　書 記 員 余 珂 珂