重慶市第一中級人民法院

民事判決書

　?。?005）渝一中民終字第2831號

　　上訴人（原審被告）重慶海外旅業(yè)（旅行社）集團(tuán)有限公司，住所地重慶市渝中區(qū)棗子嵐埡正街120號。

　　法定代表人沈濤，董事長。

　　委托代理人舒適，男，漢族，該公司職員，住重慶市沙坪壩區(qū)政法二村1號。

　　委托代理人田榮明，重慶昆德律師事務(wù)所律師。

　　被上訴人（原審原告）重慶亞峰建設(shè)開發(fā)有限公司，住所地重慶市渝中區(qū)人民路248號。

　　法定代表人雷世敏，總經(jīng)理。

　　委托代理人程一生，女，漢族，該公司職員，住重慶市渝中區(qū)浮圖關(guān)6號4—1.

　　上訴人重慶海外旅業(yè)（旅行社）集團(tuán)有限公司（以下簡稱海外旅業(yè)公司）因與重慶亞峰建設(shè)開發(fā)有限公司（以下簡稱亞峰建設(shè)公司）旅游合同糾紛一案，不服重慶市渝中區(qū)人民法院（2005）中區(qū)民初字第1007號民事判決，向本院提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理，現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　一審法院審理查明，2003年11月，原告亞峰建設(shè)公司與被告海外旅業(yè)公司就原告2004年春節(jié)期間組團(tuán)赴馬爾代夫旅游事宜進(jìn)行了接洽磋商，海外旅業(yè)公司提供了有關(guān)斯里蘭卡、馬爾代夫8天7晚團(tuán)行程、景點(diǎn)安排等內(nèi)容的宣傳資料，雙方口頭商定由被告為原告安排2004年春節(jié)期間17人赴馬爾代夫旅游事宜，但雙方?jīng)]有簽訂書面合同。2003年12月11日原告亞峰建設(shè)公司按被告海外旅業(yè)公司要求支付了定金25000元。因赴馬爾代夫旅游系廣東省中國青年旅行社組織的包機(jī)，被告海外旅業(yè)公司于次日付款25000元給廣東省中國青年旅行社，預(yù)訂機(jī)位。嗣后，原告亞峰建設(shè)公司的17人因故未能成行。審理中，據(jù)被告海外旅業(yè)公司的原經(jīng)辦業(yè)務(wù)員夏玲出庭作證稱，當(dāng)時(shí)接手為原告安排赴馬爾代夫旅游事宜后，幾次與原告的經(jīng)辦人聯(lián)系，要求其提供辦理出境簽證的相關(guān)資料及補(bǔ)交費(fèi)用，該經(jīng)辦人均以工作太忙不予落實(shí)，直到2004年1月中旬才電話通知取消行程。原告亞峰建設(shè)公司對此不予認(rèn)可，并稱系被告海外旅業(yè)公司沒有安排好行程才取消，被告對此也不予認(rèn)可。

　　一審法院認(rèn)為，法律規(guī)定當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。由于雙方只是口頭商定由被告海外旅業(yè)公司負(fù)責(zé)安排原告亞峰建設(shè)公司出國旅游事宜，沒有訂立書面合同，造成雙方的權(quán)利義務(wù)約定不明確。本案中，被告海外旅業(yè)公司收取了原告亞峰建設(shè)公司支付的定金，就負(fù)有安排原告能夠按時(shí)出國旅游的義務(wù)，被告沒有履行該義務(wù)，就應(yīng)當(dāng)返還原告支付的定金。被告海外旅業(yè)公司提供的付款給廣東省中國青年旅行社及其往來傳真件，只能證明被告與廣東省中國青年旅行社有業(yè)務(wù)往來，不能證明已經(jīng)履行了為原告安排出國旅游事宜的義務(wù)。被告公司原經(jīng)辦人的證言稱系原告的原因?qū)е虏荒艹鰢糜危瑳]有其他證據(jù)佐證，而該證人與被告又有直接利害關(guān)系，因此單憑該證人證言不能作為認(rèn)定其所稱事實(shí)的依據(jù)。故被告辯解不應(yīng)返還定金的理由，因其證據(jù)不足，不能成立。原告亞峰建設(shè)公司要求被告海外旅業(yè)公司繼續(xù)履行安排出國旅游事宜，早已超過原出游期限，已經(jīng)不可能，故本院不予支持。現(xiàn)原告僅要求被告按原款返還定金，并不違反法律規(guī)定，本院予以認(rèn)可。乃判決：一、被告重慶海外旅業(yè)（旅行社）集團(tuán)有限公司在本判決生效后10日內(nèi)返還原告重慶亞峰建設(shè)開發(fā)有限公司人民幣25000元；二、駁回原告重慶亞峰建設(shè)開發(fā)有限公司的其他訴訟請求；案件受理費(fèi)1010元，其他訴訟費(fèi)用800元，合計(jì)1810元，由被告重慶海外旅業(yè)（旅行社）集團(tuán)有限公司負(fù)擔(dān)

　　一審宣判后，被告海外旅業(yè)公司不服，向本院提起上訴稱， 1、上訴人和被上訴人雙方之間除就代訂機(jī)位達(dá)成一致外，并未達(dá)成其他口頭或書面協(xié)議。被上訴人主張包價(jià)合同成立無證據(jù)。原審法院認(rèn)為上訴人負(fù)有安排旅游義務(wù)，缺乏依據(jù)。2、旅游未能成行的原因在被上訴人，上訴人不應(yīng)退還定金。3、一審中，證人李愛林、夏玲就因被上訴人原因?qū)е虏荒艹鲂谐鐾プ髯C，有上訴人履行義務(wù)不能等相關(guān)事實(shí)佐證。兩位證人系具體經(jīng)辦人，最清楚事情的經(jīng)過，在無其他相反、更有證明力證據(jù)的情況下，原審法院不予采信理由不成立。況且李愛林已調(diào)離公司，無利害關(guān)系，判決書對李愛林作證情況只字不提。因此，原審法院認(rèn)定事實(shí)有誤，判決有失公平，請求二審法院撤銷原決，判令被上訴人承擔(dān)違約責(zé)任并承擔(dān)訴訟費(fèi)用及其他費(fèi)用。

　　被上訴人答辯稱，一審認(rèn)定的事實(shí)清楚，請求維持原審判決，駁回上訴人的訴訟請求。

　　二審中，上訴人海外旅業(yè)公司向本院提交了其公司的格式合同樣本的宣傳資料各一份。

　　本院審理查明的事實(shí)與一審判決認(rèn)定的事實(shí)一致，故本院依法確認(rèn)一審判決所認(rèn)定的事實(shí)。

　　本院認(rèn)為，本案中，雙方當(dāng)事人爭議的焦點(diǎn)主要有二：一、雙方之間的旅游合同是否成立；二、上訴人是否應(yīng)該退還被上訴人交納的定金?，F(xiàn)分述如下：

　　一、關(guān)于旅游合同是否成立的問題。合同的形式有書面、口頭或其他形式，從本案的證據(jù)來看，雙方?jīng)]有訂立書面的合同，但已經(jīng)成立了口頭的合同。因?yàn)殡p方對被上訴人組織的17人斯里蘭卡、馬爾代夫旅游事宜，已經(jīng)就價(jià)格、日期、旅游地點(diǎn)等合同主要條款達(dá)成了一致并由原告支付了25000元的定金。在上訴人的宣傳資料中，對行程和價(jià)格有了相應(yīng)說明，加上上訴人開具發(fā)票上載明的“斯、馬七日游（2004年1月20日）17人機(jī)位定金”確定的時(shí)間和地點(diǎn)，綜合進(jìn)行分析，合同的主要條款已經(jīng)具備，此時(shí)，被上訴人交納的25000元應(yīng)認(rèn)定為為保證合同的履行而支付的定金。

　　二、合同成立后，因?yàn)槟囊环降脑蚴购贤罱K沒有得到履行，進(jìn)而判定被上訴人支付的定金是否應(yīng)由上訴人退還。對合同最終沒有得到履行的原因，被上訴人沒有提交任何證據(jù)，只是陳述其多次與上訴人進(jìn)行協(xié)商且最終未達(dá)成一致意見。上訴人在一審?fù)彆r(shí)，申請了證人李愛林、夏玲出庭作證。其中李愛林的證言證明上訴人曾向被上訴人傳真了一份行程（該證言說明了雙方就旅游行程問題達(dá)成了一致），被上訴人給了上訴人一份出游人員名單，以及雙方支付定金的過程，沒有涉及是何原因造成合同最終沒有得到履行。而夏玲出庭作證稱，當(dāng)時(shí)接手為被上訴人安排赴馬爾代夫旅游事宜后，幾次與被上訴人的經(jīng)辦人聯(lián)系，要求其提供辦理出境簽證的相關(guān)資料及補(bǔ)交費(fèi)用，該經(jīng)辦人均以工作太忙不予落實(shí)，直到2004年1月中旬才電話通知取消行程。由于證人夏玲系上訴人工作人員，且被上訴人對證言不予認(rèn)可，該證言的證明效力與上訴人的陳述基本相同。至此，對合同沒有履行的原因雙方各執(zhí)一詞，本院亦無法判定孰是孰非，而只能依據(jù)舉證責(zé)任進(jìn)行判斷。依照《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五條第二款規(guī)定：“對合同是否履行發(fā)生爭議的，由負(fù)有履行義務(wù)的當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任”。本案中，合同成立后，上訴人應(yīng)履行向被上訴人索要相關(guān)出游資料、安排具體細(xì)節(jié)的義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)其已經(jīng)履行了該義務(wù)的證據(jù)，否則就應(yīng)承擔(dān)不利的法律后果。而上訴人除舉示了證人證言外沒有其他證據(jù)，而兩證人的證言中，一證人證言沒有涉及該問題，一證人與其存在利害關(guān)系，不足采信。因此，上訴人應(yīng)承擔(dān)舉證不充分的責(zé)任，即本院認(rèn)定上訴人沒有履行相應(yīng)義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)雙倍返還定金的義務(wù)，但被上訴人只主張返還定金，一審法院據(jù)此判決上訴人承擔(dān)返還25000元的責(zé)任并無不當(dāng)。

　　至于上訴人上訴請求被上訴人承擔(dān)違約責(zé)任，一則被上訴人沒有違約，再則上訴人無權(quán)在上訴中提出訴訟請求，故該請求本院不予支持。

　　綜上，上訴人上訴理由不能成立。一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，程序合法，判決恰當(dāng)，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判決。

　　二審案件受理費(fèi)1010元，其他訴訟費(fèi)800元，共計(jì)1810元，由上訴人重慶海外旅業(yè)（旅行社）集團(tuán)有限公司負(fù)擔(dān)。

　　本判決為終審判決。

　　審　判　長　賀少鋒

　　審　判　員　陶康年

　　代理審判員　彭　超

　　二00五年十一月二十一日

　　書　記　員　王曉燕