廣東省佛山市中級(jí)人民法院

民事判決書(shū)

　　（2004）佛中法民五終字第1064號(hào)

　　上訴人（原審被告）：謝偉文，男，1961年11月24日出生，漢族，住佛山市高明區(qū)御景花園聚龍閣603房。

　　委托代理人：謝小航，廣東華法律師事務(wù)所高明分所律師。

　　委托代理人：梁立權(quán)，廣東華法律師事務(wù)所高明分所律師。

　　被上訴人（原審原告）：鄒自由，男，1967年6月12日出生，漢族，住佛山市高明區(qū)荷城街道泰和路御景花園103鋪，系佛山市高明聚美室內(nèi)裝飾部經(jīng)營(yíng)者。

　　上訴人謝偉文因裝修工程欠付款糾紛一案，不服廣東省佛山市高明區(qū)人民法院（2003）明民二初字第770號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理，現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原審判決認(rèn)定：2003年6月22日，原告以高明市荷城區(qū)聚美裝飾設(shè)計(jì)部的名義與被告簽訂《裝飾工程合同書(shū)》，約定原告為被告裝飾其位于高明區(qū)御景花園聚龍閣603房住宅一套，并約定了工程項(xiàng)目的造價(jià)等。在工程進(jìn)行期間，被告分4次共支付了70000元工程款給原告。工程完工后，因雙方對(duì)工程的質(zhì)量和工程量沒(méi)達(dá)成統(tǒng)一意見(jiàn)，而沒(méi)有進(jìn)行結(jié)算。訴訟中，本院依照被告的鑒定申請(qǐng)，委托中國(guó)建設(shè)銀行佛山市高明支行（下稱(chēng)高明建行）對(duì)原告所做工程的工程量及造價(jià)進(jìn)行鑒定。2004年2月25日，高明建行下屬的佛山市高明建信工程造價(jià)咨詢(xún)有限公司作出《工程造價(jià)鑒定報(bào)告》，鑒定結(jié)果為本案所涉的裝修工程的工程款為人民幣91960.68元。另查，高明市荷城區(qū)聚美裝飾設(shè)計(jì)部于2003年10月27日變更為佛山市高明聚美室內(nèi)裝飾部。

　　原審判決認(rèn)為：本案屬裝修工程欠款糾紛。原告與被告之間的裝修工程關(guān)系，因原告自己沒(méi)有從事建筑裝修的資質(zhì)，主體不合格而自始無(wú)效。但由于原告已實(shí)際為被告提供了技術(shù)和勞務(wù)，因此，根據(jù)公平合理原則，被告應(yīng)當(dāng)向原告返還相應(yīng)的工程款項(xiàng)。對(duì)于被告應(yīng)返還的金額，因原、被告雙方在裝修工程完工后，沒(méi)有對(duì)工程進(jìn)行結(jié)算，故具體的工程數(shù)額應(yīng)以佛山市高明建信工程造價(jià)咨詢(xún)有限公司作出的《工程造價(jià)鑒定報(bào)告》中確定的91960.68元為準(zhǔn)。減除被告已支付的 70000元，被告尚欠原告工程款21960.68元，故本院對(duì)原告請(qǐng)求的工程款超出部分不予支持。至于原告請(qǐng)求的木工返工費(fèi)300元，由于原告沒(méi)有證據(jù)加以證明，本院不予支持該部分訴訟請(qǐng)求。被告辯稱(chēng)原告所做工程存在質(zhì)量問(wèn)題并有違約行為，因其不能舉證證實(shí)，本院不予采信。至于被告要求原告開(kāi)具收款發(fā)票，因這不是本院受理范圍，故不予處理。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條第一款、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條、《中華人民共和國(guó)合同法》第五十八條之規(guī)定，判決：一、被告謝偉文應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)返還工程款21960.68元給原告鄒自由；二、駁回原告鄒自由的其他訴訟請(qǐng)求。本院受理費(fèi)1157元，原告鄒自由承擔(dān)262元，被告謝偉文承擔(dān)895元；鑒定費(fèi)1100元，原告鄒自由承擔(dān)242元，被告謝偉文承擔(dān)858元。

　　上訴人謝偉文不服上述判決，向本院提起上訴稱(chēng)：一、根據(jù)上訴人和被上訴人簽訂的《裝飾工程合同書(shū)》的內(nèi)容約定，上訴人有權(quán)保留10％的工程費(fèi)用作為質(zhì)量保證金，在驗(yàn)收3個(gè)月后不存在質(zhì)量問(wèn)題后才支付。上述約定見(jiàn)雙方簽訂的合同第四條第3款由被上訴人手寫(xiě)增加的條款，這有被上訴人的親筆簽名和印章。事實(shí)上工程出現(xiàn)質(zhì)量問(wèn)題，如室內(nèi)電源、電話(huà)線路不通，主人房地面漏水，陽(yáng)臺(tái)門(mén)爆裂等。而在《合同書(shū)》第6條第2款B項(xiàng)中則約定被上訴人的保修時(shí)間為工程完工后12 個(gè)月，因此，作為質(zhì)量保證金也應(yīng)當(dāng)在被上訴人切實(shí)履行了保修責(zé)任后才支付。另外，被上訴人在上訴人資金、材料到位情況下，仍逾期九天完工，其在提起訴訟要求上訴人支付全部的工程款的時(shí)間是2003年12月4日，隔被上訴人2003年11月24日完成工程掃尾工作僅10天，完全違反了合同的約定。二、根據(jù)雙方簽訂的《裝飾工程合同書(shū)》的附件《聚美裝飾工程預(yù)算/結(jié)算單》記載，雙方曾在2003年6月17日約定結(jié)算工程“總造價(jià)打98折”。該內(nèi)容是被上訴人親筆書(shū)寫(xiě)并簽名和加蓋印章的。一審法院沒(méi)有尊重雙方當(dāng)事人的意愿，仍判令上訴人將全額的工程款余額支付給被上訴人，損害了上訴人的利益。三、對(duì)被上訴人提供的《實(shí)核數(shù)量單》的真實(shí)性沒(méi)有依據(jù)證據(jù)的基本原則進(jìn)行認(rèn)定。該《實(shí)核數(shù)量單》雖然有上訴人的簽名認(rèn)可，但明顯有很多內(nèi)容是后來(lái)加上去的，并未得到上訴人的認(rèn)可。該份證據(jù)的證明力欠缺，不能作為本案的證據(jù)。四、關(guān)于稅務(wù)發(fā)票問(wèn)題，一審法院也沒(méi)有尊重當(dāng)事人雙方在合同中的約定。在《裝飾工程合同書(shū)》第四條第3 款最后注明“甲方所付工程款以乙方財(cái)務(wù)部、業(yè)務(wù)部開(kāi)出的票據(jù)為準(zhǔn)”，因此，被上訴人收取上訴人的工程款有義務(wù)、也必須開(kāi)具已完稅的發(fā)票。五、關(guān)于結(jié)算書(shū)的效力問(wèn)題。上訴人認(rèn)為結(jié)算書(shū)的結(jié)算過(guò)程和結(jié)果仍然沒(méi)有反映出合理和公平的原則，因此部分評(píng)估結(jié)果應(yīng)當(dāng)踢除或變更。如第44項(xiàng)關(guān)于床頭背景重做的問(wèn)題，結(jié)算單位是根據(jù)被上訴人提供的《實(shí)核數(shù)量單》的記載進(jìn)行結(jié)算，但該“重做”的“證據(jù)”是被上訴人單方面的意思，并未得到上訴人的認(rèn)可。換言之，重做可能是存在的，但導(dǎo)致重做的原因卻是被上訴人的失誤，那么，要上訴人為被上訴人的失誤承擔(dān)責(zé)任就明顯違背了公平的原則。因此，結(jié)算表中的60、61、62、72、 73項(xiàng)的單價(jià)卻完全按被上訴人的單價(jià)套入計(jì)算，有違公平原則，應(yīng)按市場(chǎng)或雙方約定的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。此外，一審適用價(jià)格評(píng)估報(bào)告時(shí)，沒(méi)有指出被上訴人沒(méi)有資質(zhì)，故該價(jià)格是以最低等級(jí)的資質(zhì)來(lái)計(jì)算的，包含了被上訴人的合理利潤(rùn)。一審判決已認(rèn)定對(duì)方?jīng)]有資質(zhì)，根據(jù)有關(guān)法規(guī)的規(guī)定，對(duì)方不能主張合理利潤(rùn)，故不應(yīng)以?xún)r(jià)格報(bào)告確定的價(jià)格來(lái)確定上訴人應(yīng)支付的金額，這是不合理也不合法的。綜上，上訴人認(rèn)為原審法院沒(méi)有尊重事人相互間簽訂的合約，也沒(méi)有在審判中明確審查被上訴人提供資料的真實(shí)性，屬于認(rèn)定事實(shí)不清，導(dǎo)致判決結(jié)果嚴(yán)重?fù)p害了上訴人的合法權(quán)益。上訴人請(qǐng)求二審法院依法改判或發(fā)回重審。

　　二審期間，上訴人謝偉文提供了聚美裝飾工程預(yù)算/結(jié)算單一份，證明雙方在簽訂合同時(shí)約定在工程結(jié)算時(shí)，按總造價(jià)打98折計(jì)算工程款。

　　被上訴人鄒自由質(zhì)證后認(rèn)為該結(jié)算單確為其簽名確認(rèn)的。

　　本院認(rèn)為，該證據(jù)在一審受理時(shí)已經(jīng)存在，上訴人沒(méi)有在一審指定的舉證期限內(nèi)提供，卻在二審期間再提供該份證據(jù)，不屬于新證據(jù)，對(duì)該份證據(jù)本院不予采納。

　　被上訴人鄒自由答辯稱(chēng)：1、對(duì)方?jīng)]有按照合同約定的期限付款，無(wú)論工程質(zhì)量問(wèn)題如何，對(duì)方都應(yīng)在工程完成后3個(gè)月內(nèi)付清款項(xiàng)，這有合同為證；2、至于工程有一年的質(zhì)量保修期，是以對(duì)方履行付款義務(wù)為前提的；3、被上訴人已嚴(yán)格按照合同約定完成了裝飾工程，甚至增加了一定的工程量而沒(méi)有向?qū)Ψ揭笙鄳?yīng)的工程款。至于說(shuō)拖延工期90天，被上訴方在一審時(shí)已提交有關(guān)證據(jù)，證明工期拖延的責(zé)任在對(duì)方；4、至于上訴人所說(shuō)的打98折的約定，并沒(méi)有合同條款約定，對(duì)此不予承認(rèn)；5、《實(shí)核數(shù)量單》上增加和改動(dòng)的內(nèi)容都是和對(duì)方協(xié)商一致后增加和改動(dòng)的，否則我方也不會(huì)施工；6、評(píng)估報(bào)告中有錯(cuò)漏的地方，某些材料單價(jià)過(guò)低，部分施工項(xiàng)目沒(méi)有計(jì)算在內(nèi)；7、發(fā)票問(wèn)題，我方的報(bào)價(jià)并沒(méi)有包含建筑稅，如果對(duì)方要求開(kāi)發(fā)票可以，但要加上工程造價(jià)的0.65％的稅款；8、法院應(yīng)以結(jié)算書(shū)為依據(jù)確定工程造價(jià)。

　　被上訴人鄒自由在二審期間沒(méi)有提供新證據(jù)。

　　經(jīng)審查，本院對(duì)原審認(rèn)定的事實(shí)予以確認(rèn)。

　　本院認(rèn)為，被上訴人不具備從事建筑裝修活動(dòng)的主體資格，原審認(rèn)定上訴人與被上訴人雙方簽訂的《裝飾工程合同書(shū)》為無(wú)效合同正確，應(yīng)予維持。因被上訴人已實(shí)際履行了合同約定的義務(wù)，故上訴人應(yīng)按被上訴人完成的工程量支付工程款給被上訴人。因上訴人和被上訴人在裝修工程完工后，沒(méi)有對(duì)工程進(jìn)行結(jié)算，根據(jù)上訴人的申請(qǐng)，由佛山市高明建信工程造價(jià)咨詢(xún)有限公司作出了《工程造價(jià)鑒定報(bào)告》，確定該工程額為91960.68元。雖然上訴人對(duì)該《工程造價(jià)鑒定報(bào)告》所確定的造價(jià)有異議，但并未要求重新鑒定或提供相反證據(jù)以推翻該《工程造價(jià)鑒定報(bào)告》，故原審認(rèn)定本案的工程額為91960.68元，扣除上訴人已支付的 70000元，上訴人尚欠被上訴人工程款21960.68元并無(wú)不當(dāng)。上訴人上訴認(rèn)為雙方約定保留10％的質(zhì)量保修金在工程驗(yàn)收3個(gè)月后不存在質(zhì)量問(wèn)題后才支付，這是雙方的真實(shí)意思表示，應(yīng)為有效約定。因這是有關(guān)工程價(jià)款支付方式的約定，并不是獨(dú)立存在的有關(guān)解決爭(zhēng)議方法的條款，該約定隨《裝飾工程合同書(shū)》無(wú)效而歸于無(wú)效，故上訴人這一上訴意見(jiàn)無(wú)理，本院不予采納。上訴人上訴稱(chēng)被上訴人所做的工程存在質(zhì)量問(wèn)題，因其未能舉證證明，故對(duì)該上訴意見(jiàn)本院不予采納。關(guān)于上訴人上訴要求被上訴人開(kāi)具發(fā)票一節(jié)，因其在原審并沒(méi)有提起反訴主張權(quán)利，本院對(duì)此不作審查。綜上，原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　二審受理費(fèi)1157元，由上訴人謝偉文承擔(dān)。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長(zhǎng) 吳 建 興

　　審 判 員 林 義 學(xué)

　　代理審判員 仇 文 華

　　二○○四年七月二十六日

　　書(shū) 記 員 林 程