A某被企業(yè)辭退勞動爭議仲裁案(原創(chuàng))

景德鎮(zhèn)律師沈XX

代理詞

尊敬的仲裁員：

我依法擔(dān)任申請人A某的委托代理人，就其與被申請人B公司、C公司勞動爭議一案，提出以下代理意見：

一、兩被申請人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶支付經(jīng)濟(jì)賠償金責(zé)任

庭審已查明，申請人自2000年1月3日即與B公司建立事實(shí)勞動關(guān)系。2012年11月1日，在B公司的安排下，申請人與C公司簽訂《勞動合同書》，但仍在B公司工作。依照《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(四)》第五條規(guī)定：“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作，原用人單位未支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，……新用人單位向勞動者提出解除、終止勞動合同，在計(jì)算支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或賠償金的工作年限時(shí)，勞動者請求把在原用人單位的工作年限合并計(jì)算為新用人單位工作年限的，人民法院應(yīng)予支持;用人單位符合下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于‘勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作’：(一)勞動者仍在原工作場所、工作崗位工作，勞動合同主體由原用人單位變更為新用人單位?！薄吨腥A人民共和國勞動合同法》第九十二條規(guī)定：“……用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！?/p>

依照《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十三條規(guī)定：“因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同……等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任?！钡簧暾埲酥两駴]有任何證據(jù)證明自己辭退申請人的行為合法。B公司所謂用于證明申請人辭職的“申請書”，一則沒有原件，我們不認(rèn)可其真實(shí)性。退一步而言，即使B公司有原件，該“申請書”的內(nèi)容只能證明申請人同意報(bào)考駕駛員，只是換一個(gè)工種而已，根本沒有辭職的表示，仍在B公司工作?！吧暾垥睆?fù)印件上的日期是2011年2月18日，與C公司簽訂《勞動合同書》的時(shí)間是2012年11月1日，其間一年多時(shí)間，B公司一直在發(fā)申請人的工資，證明B公司所謂的“辭職”純屬子虛烏有。

顯而易見，2013年7月，被申請人辭退申請人時(shí)，沒有合法理由且沒有提前30天通知，沒有支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，屬于違法終止勞動合同，應(yīng)當(dāng)依照《勞動合同法》第四十條、第四十六條、第八十七條規(guī)定，支付申請人賠償金29個(gè)月工資(經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金13.5個(gè)月工資，解除合同時(shí)支付1個(gè)月工資，合計(jì)14.5個(gè)月工資的雙倍為29個(gè)月工資)。兩被申請人應(yīng)當(dāng)依照上述法律規(guī)定承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

至于申請人是否是在B公司的安排下與C公司簽訂《勞動合同書》，因?yàn)楸簧暾埲薈公司已在《勞動仲裁答辯狀》中承認(rèn)，依照《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十二條規(guī)定，申請人無需舉證證明。

二、被申請人應(yīng)當(dāng)為申請人購買社會保險(xiǎn)

根據(jù)《中華人民共和國勞動法》第七十二條規(guī)定：“……用人單位和勞動者必須依法參加社會保險(xiǎn)，繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)?！钡谄呤龡l規(guī)定：“勞動者在下列情形下，依法享受社會保險(xiǎn)待遇：(一)退休;(二)患病、負(fù)傷;(三)因工傷殘或者患職業(yè)病;(四)失業(yè);(五)生育?！薄?a href='http://www.shkps.cn/laodonghetong/3.html' target='_blank' data-horse>中華人民共和國勞動合同法》第十七條規(guī)定：“勞動合同應(yīng)當(dāng)具備以下條款：(七)社會保險(xiǎn)?！?/p>

顯而易見，為勞動者購買醫(yī)療保險(xiǎn)、養(yǎng)老保險(xiǎn)、工傷保險(xiǎn)、生育保險(xiǎn)和失業(yè)保險(xiǎn)，是用人單位的法定強(qiáng)制性義務(wù)。申請人在被申請人單位連續(xù)工作13年半，被申請人沒有為申請人辦理任何社會保險(xiǎn)，屬于嚴(yán)重違法行為，仲裁庭應(yīng)當(dāng)依法支持申請人要求被申請人補(bǔ)辦社會保險(xiǎn)的請求。

三、兩被申請人簽訂的《勞務(wù)派遣協(xié)議書》、C公司與申請人簽訂的《勞動合同書》無效，申請人一直與B公司存在勞動關(guān)系

其一，依照《勞動合同法》(修訂前)第五十七條規(guī)定：“勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依照公司法的有關(guān)規(guī)定設(shè)立，注冊資本不得少于五十萬元。”但是，C公司的注冊資金只有10萬元，依照上述法律規(guī)定不得從事勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，其與B公司簽訂的《勞務(wù)派遣協(xié)議書》及與申請人簽訂的《勞動合同書》無效。

其二，C公司的營業(yè)執(zhí)照核準(zhǔn)的經(jīng)營范圍沒有“勞務(wù)派遣”，C公司屬于非法從事勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，其與B公司簽訂的《勞務(wù)派遣協(xié)議書》及與申請人簽訂的《勞動合同書》因違法而無效。

其三，依照《勞動合同法》規(guī)定，勞務(wù)派遣僅適用于臨時(shí)性、輔助性、替代性工作崗位，但C公司與申請人簽訂的《勞動合同書》期限長達(dá)兩年，申請人擔(dān)任的駕駛員職務(wù)是B公司的主要業(yè)務(wù)崗位，并非臨時(shí)性、輔助性、替代性工作崗位，不符合《勞動合同法》規(guī)定的勞務(wù)派遣條件，C公司與B公司簽訂的《勞務(wù)派遣協(xié)議書》、與申請人簽訂的《勞動合同書》當(dāng)屬無效。

因?yàn)椤芭汕病鼻昂笊暾埲艘恢痹贐公司工作長達(dá)13年半從未間斷，B公司一直沒有與申請人簽訂勞動合同，依法可視為雙方已訂立無固定期限勞動合同。仲裁庭應(yīng)當(dāng)認(rèn)定派遣前后申請人與B公司之間一直存在勞動關(guān)系。兩被申請人對因此給申請人造成的經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

四、被申請人辭退申請人不適用《勞動合同法》第三十九條

《勞動合同法》第三十九條規(guī)定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的;?(三)嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的。

其一，誠如C公司在《勞動仲裁答辯狀》中所言：申請人已在B公司工作了十余年，是轉(zhuǎn)了個(gè)彎通過C公司來履行勞務(wù)派遣手續(xù)，C公司在其中實(shí)際只是務(wù)虛，配合走了一下程序，申請人的工作、勞動報(bào)酬、各類社會保險(xiǎn)仍是全部由B公司負(fù)責(zé)。顯而易見，連續(xù)工作了十余年的員工，不存在試用期，本案不應(yīng)適用《勞動合同法》第三十九條第(一)項(xiàng)。并且《勞動合同法》第十九條規(guī)定：勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個(gè)月。申請人自與C公司簽訂合同到被辭退，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了所謂的試用期，試用期之說不攻自破。

其二，適用《勞動合同法》第三十九條第(三)項(xiàng)必須同時(shí)符合三個(gè)要素：一是嚴(yán)重失職，二是營私舞弊，三是給用人單位造成重大損失。但是申請人發(fā)生交通事故是過失行為，不屬嚴(yán)重失職，更不存在營私舞弊，被申請人所謂的造成50多萬元損失，沒有合法有效的證據(jù)加以證實(shí)。顯而易見本案同樣不應(yīng)適用《勞動合同法》第三十九條第(三)項(xiàng)規(guī)定。

五、雖然C公司與申請人簽訂的《勞動合同書》“約定”了“給B公司造成經(jīng)濟(jì)損失，被辭退遣返的”“可以終止勞動合同”，但并未約定辭退時(shí)用人單位不需不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金或賠償金。何況申請人是否給B公司造成經(jīng)濟(jì)損失，被申請人沒有確切的證據(jù)。交通事故賠償，依法應(yīng)由保險(xiǎn)公司在交強(qiáng)險(xiǎn)和三責(zé)險(xiǎn)的保險(xiǎn)額度內(nèi)賠償。并且該《勞動合同書》因違法而無效，該約定自然無效。即使該《勞動合同書》有效(實(shí)際無效)，該約定不符合《勞動合同法》第三十九條的規(guī)定，不能免除被申請人支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金或賠償金的法定義務(wù)，仲裁庭應(yīng)當(dāng)支持申請人的訴求。

以上意見，請予審議。

代理人：沈英華律師

江西景德律師事務(wù)所

×年×月×日