重慶市第一中級(jí)人民法院

民事判決書

　　（2004）渝一中民再初字第551號(hào)

　　原審原告華夏證券股份有限公司重慶分公司（以下簡稱華夏公司），住所地重慶市渝中區(qū)臨江支路28號(hào)。

　　負(fù)責(zé)人，王林。

　　委托代理人孫斌，華夏證券股份有限公司法律部員工。

　　委托代理人汪偉，重慶正弘律師事務(wù)所律師。

　　原審被告重慶嘉陵企業(yè)公司太山公司（以下簡稱太山公司），住所地重慶市渝中區(qū)中山三路聚興村2號(hào)10樓。

　　法定代表人敖思宏，經(jīng)理。

　　委托代理人王一超，男，1957年12月15日生，漢族，原太山公司副經(jīng)理，住重慶市渝中區(qū)中山路34號(hào)附2號(hào)7—3.

　　原審被告重慶市龍臺(tái)山陵園有限公司（以下簡稱龍臺(tái)山陵園），住所地重慶市渝中區(qū)渝洲路81號(hào)四達(dá)大廈7樓。

　　法定代表人敖思宏，經(jīng)理。

　　委托代理人夏皓，重慶江洲律師事務(wù)所律師。

　　原審原告華夏證券股份有限公司重慶分公司與原審被告重慶嘉陵企業(yè)公司太山公司、重慶市龍臺(tái)山陵園有限公司借款糾紛一案，本院作出（1999）渝一中經(jīng)初字第2316號(hào)民事調(diào)解書，已經(jīng)發(fā)生法律效力。重慶市龍臺(tái)山陵園有限公司不服，向重慶市高級(jí)人民法院提出再審申請(qǐng)，該院以（2003）渝高法民申字第361號(hào)《關(guān)于華夏證券股份有限公司重慶分公司與重慶嘉陵企業(yè)公司太山公司、重慶市龍臺(tái)山陵園有限公司借款合同糾紛一案程序問題的意見》函轉(zhuǎn)本院，經(jīng)本院審判委員會(huì)研究認(rèn)為，本案符合再審條件。故于2004年4月9日作出（2004）渝一中民監(jiān)字第43號(hào)民事裁定書裁定：一、本案由本院另行組成合議庭進(jìn)行再審；二、再審期間中止原調(diào)解的執(zhí)行。本案依法另行組成合議庭于2004年6月24日公開開庭審理了本案。華夏公司的委托代理人汪偉、太山公司的委托代理人王一超、龍臺(tái)山陵園的委托代理人夏皓到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原調(diào)解書載明：一、太山公司同意于2002年12月31日前歸還華夏公司借款1160萬元，此款于1999年12月31日前，還款100萬元；2000年4月30日前還款250萬元；2001年12月31日前還款310萬元；2002年12月31日前還款500萬元。二、因充分考慮到太山公司的實(shí)際困難，華夏公司同意免收上述欠款的資金占用費(fèi)。三、龍臺(tái)山陵園同意提供重慶市龍臺(tái)山陵園永安堂法定靈位（二樓廳等值靈位按現(xiàn)價(jià)7折）作抵押。根據(jù)太山公司還款進(jìn)度分批贖回。龍臺(tái)山陵園保證于2001年8月前將靈位建成使用，保證抵押權(quán)能順利實(shí)現(xiàn)，如抵押不能辦理抵押登記或到期未建成靈位，龍臺(tái)山陵園承擔(dān)由此引起的全部法律責(zé)任。本案訴訟費(fèi)106194元，由太山公司負(fù)擔(dān)，此款由其于2002年12月31日支付最后一筆還款時(shí)一并給付華夏公司。1999年12月27日，華夏公司的委托代理人孫濟(jì)華、太山公司和龍臺(tái)山陵園的委托代理人王一超簽收了該民事調(diào)解書。王一超是龍臺(tái)山陵園和太山公司的委托代理人，代理權(quán)限為一般代理。

　　華夏公司訴稱：我公司與太山公司簽訂了5份《代購證券協(xié)議》，分5次將5筆款項(xiàng)劃到太山公司指定帳戶上，并委托其代購“96三期券”，期限為三個(gè)月。太山公司到期未履行代購證券義務(wù)，并將款項(xiàng)挪作他用。我公司要求返還代購證券款，龍臺(tái)山陵園為此出具《擔(dān)保書》，作為擔(dān)保人與太山公司共同承擔(dān)償還責(zé)任和相關(guān)費(fèi)用的連帶責(zé)任。經(jīng)我公司多次催收，太山公司與龍臺(tái)山陵園未將款還清?，F(xiàn)我公司要求太山公司與龍臺(tái)山陵園承擔(dān)延期還款的資金占用費(fèi)7136866元，返還證券款1160萬元，訴訟費(fèi)由對(duì)方承擔(dān)。

　　太山公司辯稱：要求追加鈦金公司為第三被告，這筆借款主要由鈦金公司使用，按誰用款誰歸還，分清還款責(zé)任。華夏公司無權(quán)收取高額利息。

　　龍臺(tái)山陵園辯稱：華夏公司不是銀行，不能從事貸款業(yè)務(wù)，華夏公司與太山公司應(yīng)是借貸關(guān)系，《代購證券協(xié)議》應(yīng)是無效，抵押擔(dān)保合同也應(yīng)是無效的。故我方不應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。調(diào)解書不是我方真實(shí)意思。

　　經(jīng)再審查明，1996年6月至8月，華夏公司（為甲方）與太山公司（為乙方）分別簽訂5份《代購證券協(xié)議》。協(xié)議約定：甲方委托乙方代購96（二）（三）期國庫券，共計(jì)金額為1160萬元，購買期限均為三個(gè)月，購買期到，乙方未向甲方提供足額國庫券，乙方應(yīng)立即歸還甲方所劃代購證券款，并支付甲方資金占用費(fèi)。協(xié)議簽訂后，華夏公司按協(xié)議共計(jì)劃款11393307元到太山公司指定的帳上。由于太山公司未按約履行，1998年2月9日龍臺(tái)山陵園給華夏公司出具抵押擔(dān)保書，擔(dān)保書載明：龍臺(tái)山陵園自愿用自有的《重慶龍臺(tái)山陵園靈位永久使用權(quán)》為太山公司與華夏公司代購證券1160萬元的本金及利息抵押擔(dān)保，期限為兩年。龍臺(tái)山陵園為擔(dān)保還提交了《抵押合同書》；權(quán)利憑證《重慶龍臺(tái)山陵園靈位和使用權(quán)狀》3867份，平均每份價(jià)值3000元，總價(jià)值人民幣1160萬元；重慶市民政局殯葬服務(wù)中心頒發(fā)的《銷售許可證》；重慶龍臺(tái)山陵園靈位永久使用權(quán)現(xiàn)行銷售價(jià)格表；重慶市九龍坡區(qū)公證處公證書。因太山公司仍未還款，1999年7月，華夏公司訴至本院，要求太山公司、龍臺(tái)山陵園返還欠款及支付資金占用費(fèi)和承擔(dān)訴訟費(fèi)。

　　本院認(rèn)為，原審中太山公司和龍臺(tái)山陵園的委托代理人王一超其委托權(quán)限為一般代理，王一超簽收原調(diào)解書沒有得到太山公司和龍臺(tái)山陵園的特別授權(quán)，因此由于原審未按法定程序向當(dāng)事人送達(dá)調(diào)解書，違反送達(dá)的法定條件，故原調(diào)解書應(yīng)予撤銷。華夏公司與太山公司簽訂的代購證券協(xié)議，名為代購證券實(shí)為借貸。由于華夏公司沒有經(jīng)營人民幣借貸的范圍，其與太山公司簽訂的協(xié)議，應(yīng)認(rèn)定為無效。造成協(xié)議無效，雙方均有過錯(cuò)。太山公司應(yīng)將依據(jù)無效協(xié)議取得的款項(xiàng)返還給華夏公司。由于該代購協(xié)議無效，因此，龍臺(tái)山陵園為太山公司與華夏公司代購證券的本金及利息所作的抵押擔(dān)保，亦應(yīng)認(rèn)定無效。龍臺(tái)山陵園應(yīng)當(dāng)知道華夏公司是從事證券業(yè)務(wù)的單位，無經(jīng)營借貸的資格，仍為雙方借款作抵押擔(dān)保，有過錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。華夏公司要求太山公司償還人民幣1160萬元，因其實(shí)際劃款只有11393307元，本院只能按實(shí)際劃款予以主張，其要求太山公司承擔(dān)資金占用費(fèi)及要求龍臺(tái)山陵園承擔(dān)連帶償還人民幣1160萬元及資金占用費(fèi)的請(qǐng)求，缺乏事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)，本院不予支持。依照《中華人民共和國民法通則》第五十八條第一款（五）項(xiàng)、第二款及第六十一條、《中華人民共和國擔(dān)保法》第五條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十七條第一款、第一百八十四條的規(guī)定，判決如下：

　　一、撤銷本院（1999）渝一中經(jīng)初字第2316號(hào)民事調(diào)解書；

　　二、重慶嘉陵企業(yè)公司太山公司返還華夏證券股份有限公司重慶分公司人民幣11393307元，此款于本判決生效后十日內(nèi)付清；

　　三、重慶市龍臺(tái)山陵園有限公司對(duì)重慶嘉陵企業(yè)公司太山公司到期不履行的上述債務(wù)承擔(dān)不能清償部分的1/3民事責(zé)任。

　　四、駁回華夏證券股份有限公司重慶分公司的其他訴訟請(qǐng)求。

　　本案案件訴訟費(fèi)106194元，由重慶嘉陵企業(yè)公司太山分公司負(fù)擔(dān)84955元，華夏證券股份有限公司重慶分公司負(fù)擔(dān)21239元。

　　如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對(duì)方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于重慶市高級(jí)人民法院。

　　審 判 長 黃 虹

　　審 判 員 陳 碩

　　代理審判員 唐代忠

　　二00四 年 八 月 十九 日

　　書 記 員 李 靚