被告人劉梓材犯挪用資金罪上訴案
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廣東省佛山市中級(jí)人民法院
???? 刑事裁定書
???? (2007)佛刑二終字第154號(hào)
???? 原公訴機(jī)關(guān)佛山市南海區(qū)人民檢察院。
???? 上訴人（原審被告人）劉梓材(曾用名劉文兵)，男,1967年1月26日出生于廣東省韶關(guān)市，漢族，文化程度大學(xué)本科，原安華白云拍賣行有限公司韶關(guān)分公司負(fù)責(zé)人，住（略）， 2005年3月10日因涉嫌犯挪用資金罪被羈押，同日被逮捕，現(xiàn)押于佛山市南海區(qū)看守所。
???? 辯護(hù)人裴文鋒，廣東粵北律師事務(wù)所律師。
???? 辯護(hù)人劉沛怡，女，漢族，1968年12月1日出生，住（略）。系上訴人劉梓材的妻子。
???? 佛山市南海區(qū)人民法院審理佛山市南海區(qū)人民檢察院指控被告人劉梓材犯挪用資金罪一案，于2007年1月20日作出(2006)南刑初字第1249號(hào)刑事判決。被告人劉梓材不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，經(jīng)過閱卷，認(rèn)為本案事實(shí)清楚，決定不開庭審理。現(xiàn)已審理終結(jié)。
???? 原審判決認(rèn)定：
???? 一、2000年9月，被告人劉梓材與劉榮軍出資成立韶關(guān)市恒潤實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司（以下簡稱恒潤公司），劉榮軍擔(dān)任法定代表人，被告人劉梓材擔(dān)任監(jiān)事，主管公司業(yè)務(wù)。2001年11月7日，安華白云拍賣行有限公司（以下簡稱安華白云公司）和恒潤公司簽訂承包合同，雙方協(xié)議成立安華白云拍賣行有限公司韶關(guān)辦事處，恒潤公司承包辦事處的拍賣業(yè)務(wù)。同月8日，安華白云公司任命劉文兵即被告人劉梓材任辦事處負(fù)責(zé)人。2002年3月12日，被告人在尚未取得特種行業(yè)許可證的情況下，向韶關(guān)市工商局登記成立安華白云拍賣行有限公司韶關(guān)分公司（不具獨(dú)立法人資格，不具拍賣資格，以下簡稱韶關(guān)分公司），領(lǐng)取了營業(yè)執(zhí)照，負(fù)責(zé)人是被告人。
???? 原審認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有：
???? （1）恒潤公司的工商登記資料，證實(shí)該公司是有限責(zé)任公司，劉榮軍、劉文兵是該公司股東，劉文兵任監(jiān)事，另從驗(yàn)資資料反映，成立該公司時(shí)劉榮軍是以一房產(chǎn)作為投資，而該房產(chǎn)的權(quán)屬人則是劉文兵，由此可見，該公司的實(shí)際出資人只是劉文兵。
???? （2）安華白云公司的工商登記資料及企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，證實(shí)該公司是有限責(zé)任公司。
???? （3）安華白云公司(甲方)與恒潤公司(乙方)簽訂的承包合同，證實(shí)該合同于2002年11月7日簽訂，甲方同意成立安華白云拍賣行有限公司韶關(guān)辦事處，乙方同意向甲方承包辦事處的拍賣業(yè)務(wù)，辦事處負(fù)責(zé)人為劉文兵，乙方每年支付承包管理費(fèi)15萬元，甲方提供在韶關(guān)地區(qū)經(jīng)營業(yè)務(wù)所有相關(guān)手續(xù)及資料，包括政府指定緝私罰沒機(jī)構(gòu)的批文、工商執(zhí)照、特種行業(yè)經(jīng)營許可證等，業(yè)務(wù)經(jīng)營所產(chǎn)生的一切費(fèi)用(包括營業(yè)稅、所得稅、增值稅等稅費(fèi))由乙方承擔(dān)，甲方不參與經(jīng)營，必要時(shí)派員監(jiān)督指導(dǎo)或協(xié)助乙方的拍賣業(yè)務(wù)工作，辦事處設(shè)立后涉及的債權(quán)債務(wù)均由乙方承擔(dān)，并由乙方及其關(guān)聯(lián)公司承擔(dān)連帶責(zé)任。
???? （4）安華白云公司的股東會(huì)協(xié)議、任命書，證實(shí)該公司于2001年11月經(jīng)股東會(huì)表決，增設(shè)安華白云拍賣行有限公司韶關(guān)辦事處，2002年1月任命劉文兵為負(fù)責(zé)人，2002年11月又經(jīng)股東會(huì)表決，停止韶關(guān)分公司有關(guān)拍賣活動(dòng)，罷免劉文兵韶關(guān)分公司、法定代表人、負(fù)責(zé)人職務(wù)，注銷韶關(guān)分公司工商注冊(cè)登記。
???? （5）韶關(guān)分公司的注冊(cè)登記申請(qǐng)報(bào)告、工商登記資料及營業(yè)執(zhí)照，證實(shí)劉文兵以安華白云拍賣行有限公司韶關(guān)分公司負(fù)責(zé)人名義向韶關(guān)市工商局申請(qǐng)先行注冊(cè)登記安華白云拍賣行有限公司在韶關(guān)的分支機(jī)構(gòu)，后完善相關(guān)手續(xù)(特種行業(yè)許可證)，分公司于2002年3月12日登記成立，不具有企業(yè)法人資格，負(fù)責(zé)人是劉文兵，2003年6月25日因被隸屬企業(yè)撤消而注銷。
???? （6）韶關(guān)市經(jīng)濟(jì)貿(mào)易局、韶關(guān)市公安局治安管理科出具的證明，證實(shí)韶關(guān)分公司未經(jīng)韶關(guān)市拍賣行業(yè)主管部門的初審和省經(jīng)貿(mào)委的審批，未領(lǐng)取特種行業(yè)經(jīng)營許可證，是違規(guī)設(shè)立的拍賣機(jī)構(gòu)，不具備拍賣資質(zhì)。
???? （7）安華白云公司行政經(jīng)理莫澤元的報(bào)案陳述，證實(shí)安華公司和恒潤公司簽訂了協(xié)議，按協(xié)議規(guī)定，由恒潤公司在韶關(guān)市成立“安華白云拍賣行有限公司韶關(guān)分公司”，負(fù)責(zé)人是劉文兵；安華白云公司當(dāng)初的意思是成立安華公司韶關(guān)辦事處，但劉文兵卻成立公司，并解釋說分公司影響大，方便辦理業(yè)務(wù)，安華白云公司當(dāng)時(shí)認(rèn)為只要?jiǎng)⑽谋軘埖綐I(yè)務(wù)，成立分公司也無礙，故沒有提出異議。
???? （8）證人任全利(安華白云公司董事長)的證言，證實(shí)由其與劉文兵分別代表安華白云公司、韶關(guān)恒潤公司簽訂了承包合同，按合同規(guī)定，安華白云公司在韶關(guān)注冊(cè)成立了分公司，將分公司承包給恒潤公司經(jīng)營。
???? （9）證人馮銳榮(安華白云公司總經(jīng)理)的證言及辨認(rèn)被告人劉文兵的筆錄、照片，證實(shí)安華白云公司與恒潤公司簽訂合同，安華白云公司在韶關(guān)成立辦事處，由恒潤公司承包，辦事處成立的手續(xù)由劉文兵負(fù)責(zé)，后來得知，劉文兵將安華白云公司要求成立的辦事處注冊(cè)成立分公司。
???? （10）證人葉榮欣(恒潤公司副總經(jīng)理、韶關(guān)分公司員工)的證言，證實(shí)劉榮軍平時(shí)極少在恒潤公司出現(xiàn)，劉文兵是恒潤公司股東，恒潤公司的日常事務(wù)由劉文兵、謝偉武及其負(fù)責(zé)，鄒春梅任出納，公章由李杰俊保管，如需蓋章，必須由劉榮軍或劉文兵同意；韶關(guān)分公司由劉文兵任負(fù)責(zé)人，謝偉武負(fù)責(zé)聯(lián)系拍賣業(yè)務(wù)，賴帶勛任出納，其與李杰俊負(fù)責(zé)后勤，劉榮軍不參與韶關(guān)分公司的經(jīng)營；韶關(guān)分公司只是負(fù)責(zé)為廣州安華白云拍賣行有限公司聯(lián)系拍賣業(yè)務(wù)，不具有獨(dú)立拍賣資格，其在報(bào)紙上登拍賣公告時(shí)，也必須由總公司蓋章同意。
???? （11）證人賴帶勛(韶關(guān)分公司出納)的證言，證實(shí)韶關(guān)分公司由劉文兵任負(fù)責(zé)人，謝偉武、葉榮欣任副經(jīng)理，李杰俊是主任，這些人同時(shí)又幫恒潤公司工作，恒潤公司也是劉文兵做老板，韶關(guān)分公司與恒潤公司在同一地點(diǎn)辦公。
???? （12）證人郝齊生(待業(yè)人員)的證言，證實(shí)劉文兵與廣州安華白云公司董事長任全利都是其朋友，劉文兵于2002年年初對(duì)其說拍賣執(zhí)照很難辦，想與廣州安華白云公司合作在韶關(guān)辦一個(gè)拍賣分公司，做些拍賣業(yè)務(wù)，其將此事告知任全利，并帶劉文兵到廣州安華白云公司的辦公室與任全利商談?dòng)嘘P(guān)事宜。
???? 二、2002年8月14日，安華白云公司及韶關(guān)分公司接受韶關(guān)市湞江區(qū)停業(yè)整頓城市信用社清算組（以下簡稱清算組）的委托，為清算組拍賣韶關(guān)市東河新村燕華大廈物業(yè)。2002年9月9日，安華白云公司指令韶關(guān)分公司要將拍賣保證金匯入安華白云公司的帳戶，被告人劉梓材以當(dāng)?shù)卣煌鉃橛删芙^。同月10日，競買人藍(lán)兆平將拍賣保證金人民幣100萬元匯入韶關(guān)分公司的帳戶（中國建設(shè)銀行韶關(guān)市北江支行，帳號(hào)440626241012088008963，以下簡稱建行北江支行－8963帳戶）。同月12日，藍(lán)兆平以價(jià)款人民幣500萬元競拍得該物業(yè)，并與安華白云公司簽訂了拍賣成交確認(rèn)書，后又于同年11月12日將拍賣款人民幣150萬元匯入韶關(guān)分公司的建行北江支行－8963帳戶。
???? 原審認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有：
???? （1）委托拍賣合同，證實(shí)湞江區(qū)停業(yè)整頓城市信用社清算組委托安華白云拍賣行有限公司韶關(guān)分公司拍賣燕華大廈。
???? （2）韶關(guān)市工商局燕華大廈拍賣備案資料及拍賣成交確認(rèn)書，證實(shí)燕華大廈的拍賣人是安華白云公司，拍賣師麥建豪，競買人有藍(lán)兆平、劉剛，后由藍(lán)兆平以500萬元競拍得該物業(yè)，并規(guī)定買受人應(yīng)向拍賣人以劃帳方式支付拍賣物成交金額及傭金，拍賣人在收到全部拍賣款之日起7個(gè)工作日內(nèi)將拍賣款以轉(zhuǎn)帳方式支付給委托人。
???? （3）韶關(guān)分公司的建行北江支行－8963帳戶的存款明細(xì)帳、相關(guān)的銀行電子清算貸方補(bǔ)充報(bào)單、進(jìn)帳單及韶關(guān)分公司開出的收據(jù)，證實(shí)韶關(guān)分公司收到藍(lán)兆平支付的拍賣保證金100萬元、拍賣款150萬元，收到100萬元之前的帳戶余額為180元。
???? （4）證人侯建勇(清算組成員)的證言，證實(shí)其受清算組負(fù)責(zé)人指派與韶關(guān)分公司聯(lián)系拍賣燕華大廈的業(yè)務(wù)，當(dāng)時(shí)韶關(guān)分公司副經(jīng)理謝偉武說韶關(guān)分公司是代表廣州安華白云公司在韶關(guān)聯(lián)系業(yè)務(wù)，后其與謝偉武簽訂了拍賣合同；拍賣會(huì)由廣州安華白云公司負(fù)責(zé)，買受人藍(lán)兆平向韶關(guān)分公司支付了100萬元保證金，成功拍賣后，又于11月13日交了150萬元拍賣款給韶關(guān)分公司。
???? （5）藍(lán)兆平(燕華大廈買受人)的證言，證實(shí)其與韶關(guān)分公司公司經(jīng)理劉文兵和操辦人員謝偉武聯(lián)系燕華大廈拍賣事宜，劉、謝告知其相關(guān)拍賣程序，并提供了該公司的一個(gè)銀行帳戶，要求先匯100萬元保證金入該帳戶，在拍賣會(huì)前其將100萬元付給韶關(guān)分公司，2002年9月12日，其以500萬元競買得燕華大廈，同月16日，由劉、謝帶到廣州與安華白云公司簽訂了拍賣確認(rèn)書，并于11月又匯了150萬元到劉文兵提供的上述帳戶，上述250萬元是劉文兵要求匯到劉指定的韶關(guān)分公司帳戶的。
???? （6）證人謝偉武(韶關(guān)分公司副經(jīng)理)的證言，證實(shí)2002年中，劉文兵稱投得燕華大廈的拍賣權(quán)，讓其負(fù)責(zé)去查清燕華大廈的情況、辦理委托手續(xù)、聯(lián)系拍賣場地、登拍賣廣告，劉文兵和李杰俊則與安華白云拍賣行有限公司聯(lián)系具體操作；該項(xiàng)目有兩個(gè)競買人，一個(gè)是藍(lán)兆平、一個(gè)是劉夢(mèng)坤，藍(lán)兆平支付了保證金人民幣100萬元入韶關(guān)分公司帳戶，劉夢(mèng)坤則說不相信分公司，后由國資辦代收了劉夢(mèng)坤的100萬元保證金；拍賣會(huì)由安華白云公司負(fù)責(zé)拍賣，藍(lán)兆平以525萬元(含25萬元傭金)競買到，劉文兵帶藍(lán)兆平到廣州的安華白云公司簽拍賣成交確認(rèn)書，過了一段時(shí)間藍(lán)兆平又支付了150萬元拍賣款給韶關(guān)分公司。
???? （7）證人賴帶勛(韶關(guān)分公司出納)的證言，證實(shí)韶關(guān)分公司發(fā)生過一次拍賣業(yè)務(wù)，收過幾筆拍賣款，2002年9月10日、11月12日進(jìn)的100萬元、150萬元是拍賣款，此前分公司基本沒有資金進(jìn)出，帳戶也沒什么資金。
???? （8）安華白云公司行政經(jīng)理莫澤元的報(bào)案陳述，證實(shí)拍賣燕華大廈時(shí)，安華白云公司要求把100萬元保證金和拍賣款匯入安華白云公司的帳戶，但劉文兵不同意。
???? （9）證人馮銳榮(安華白云公司總經(jīng)理)的證言及辨認(rèn)被告人劉文兵的筆錄、照片，證實(shí)安華白云公司曾要求劉文兵將保證金及拍賣款匯入該公司帳戶，但劉文兵稱湞江區(qū)政府不同意，只能由清算組保管。
???? （10）證人任全利(安華白云公司董事長)的證言，反映：2002年8月，韶關(guān)分公司受韶關(guān)市湞江區(qū)停業(yè)整頓城市信用社清算組委托對(duì)韶關(guān)燕華大廈及土地進(jìn)行拍賣。同年9月16日在安華白云公司評(píng)估師協(xié)助下成功將燕華大廈以500萬元拍賣，拍賣成交確認(rèn)書在廣州由安華白云公司與買受人簽訂。
???? （12）證人丁寶平(安華白云公司業(yè)務(wù)員)的證言，證實(shí)2002年8月底，其聽麥建豪經(jīng)理說，韶關(guān)分公司接到韶關(guān)燕華大廈的拍賣業(yè)務(wù)，因分公司沒有拍賣資格，必須以廣州安華公司名義出公告及開拍賣會(huì)；9月初，韶關(guān)分公司負(fù)責(zé)人劉文兵帶韶關(guān)分公司與韶關(guān)清算組簽訂的拍賣合同書來安華白云公司蓋章，之后其持委托合同、拍賣公告、拍賣師證、備案表、拍賣清單、申請(qǐng)函到省工商局辦理了準(zhǔn)予異地拍賣通知書，交由劉文兵到韶關(guān)工商局備案，按照拍賣合同，競拍人要繳交100萬元保證金，開拍之前，由麥建豪撰稿，其傳真給韶關(guān)分公司劉文兵，要求韶關(guān)分公司把100萬元保證金劃到安華白云公司的帳戶內(nèi)保管，劉文兵不同意，還傳真了韶關(guān)資產(chǎn)管理辦公室出具的收到競買人100萬元保證金的證明；9月11日，其與麥建豪到韶關(guān)主持燕華大廈拍賣會(huì)，拍賣會(huì)上有兩位競拍人，藍(lán)兆平以500萬元買受，幾天后劉文兵帶藍(lán)兆平到廣州與安華白云公司簽訂了拍賣成交確認(rèn)書；后安華白云公司發(fā)現(xiàn)保證金和拍賣款共250萬元進(jìn)了韶關(guān)分公司的帳戶。
???? （13）安華白云公司印章使用簽批、登記表，證實(shí)由麥建豪經(jīng)手，在“韶關(guān)拍賣號(hào)證明”、“成交確認(rèn)書(韶關(guān))”、“韶關(guān)拍賣公告稿”、“韶關(guān)委托合同”加蓋安華白云公司的公章。
???? （14）證人麥建豪(安華白云公司業(yè)務(wù)部經(jīng)理)的證言，證實(shí)2002年8月，劉文兵將燕華大廈拍賣的委托合同傳真到廣州安華白云公司，稱希望承擔(dān)此拍賣業(yè)務(wù)，但根據(jù)有關(guān)規(guī)定，韶關(guān)分公司沒有拍賣資格，經(jīng)安華白云公司領(lǐng)導(dǎo)同意，以廣州安華白云公司名義接受此業(yè)務(wù)，傭金與韶關(guān)分公司五五分成，劉文兵同意；同年9月2日，劉文兵到安華白云公司將蓋有安華公司公章的委托合同、報(bào)社刊登證明、核準(zhǔn)異地(韶關(guān))拍賣批準(zhǔn)書拿走；同月9日，其傳真發(fā)函給劉文兵要求將拍賣保證金劃入安華公司帳戶，次日，劉文兵表示韶關(guān)政府要求將保證金直接劃給政府，并傳真了韶關(guān)市停業(yè)整頓金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)管理辦公室出具的代收競買保證金證明；拍賣會(huì)由其主持，于9月12日如期舉行，以500萬元成交，同月16日，買受人藍(lán)兆平與劉文兵到廣州與安華公司簽訂拍賣成交確認(rèn)書，其要求將拍賣款匯入安華公司，藍(lán)兆平不同意，說只能直接劃入韶關(guān)市當(dāng)?shù)卣?，劉文兵也?qiáng)調(diào)只能將拍賣款劃給韶關(guān)市當(dāng)?shù)卣宦犓{(lán)兆平講，100萬元保證金作為拍賣款的一部分匯入了韶關(guān)分公司的帳戶。
???? （15）安華白云公司給劉文兵的傳真(2002年9月9日)，要求劉文兵將拍賣保證金100萬元匯至安華白云公司的帳戶。
???? （16）韶關(guān)市停業(yè)整頓金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)管理辦公室給安華白云拍賣行有限公司韶關(guān)分公司的證明(2002年9月10日，麥建豪稱是劉文兵傳真給安華白云公司)，證實(shí)該辦公室代韶關(guān)分公司收到劉剛參加“燕華大廈”在建工程競買保證金100萬元。
???? （17）證人邱毅(韶關(guān)市停業(yè)整頓金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)管理辦公室出納)的證言及對(duì)上述代收保證金證明的辨認(rèn)，證實(shí)該辦公室有包括韶關(guān)市停業(yè)整頓金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)管理辦公室、停業(yè)整頓城市信用合作社工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室在內(nèi)的五枚印章，上述給韶關(guān)分公司的代收保證金證明上的印章應(yīng)該是其蓋上的，燕華大廈拍賣業(yè)務(wù)由肖鋒負(fù)責(zé)，肖鋒拿給其蓋章的可能性最大，當(dāng)時(shí)劉剛的100萬元拍賣保證金的進(jìn)出是其經(jīng)手的，后劉剛參與競買但未能中標(biāo)，保證金退回。
???? （18）證人肖鋒 (韶關(guān)市停業(yè)整頓金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)管理辦公室債務(wù)清收組工作人員)的證言及對(duì)上述代收保證金證明的辨認(rèn)，證實(shí)藍(lán)兆平以劉剛名義將100萬元拍賣保證金存入該辦帳戶，該辦公室據(jù)此出具了證明給韶關(guān)分公司，后該100萬元保證金退回藍(lán)兆平，并稱韶關(guān)市政府沒有對(duì)拍賣款的暫保管方式進(jìn)行規(guī)定，即沒有要求拍賣款不能轉(zhuǎn)到非韶關(guān)帳戶。
???? （19）證人羅鵬(韶關(guān)市停業(yè)整頓城市信用合作社工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室會(huì)計(jì))的證言，證實(shí)劉剛將100萬元拍賣保證金存入該辦的帳戶后，其開具證明給韶關(guān)分公司，后劉剛未競買成功，100萬元保證金退回。
???? 三、韶關(guān)分公司在收到拍賣款人民幣250萬元(其中100萬元是拍賣保證金轉(zhuǎn)為拍賣款)后，被告人劉梓材沒有按照安華白云公司的指令將上述款項(xiàng)匯入安華白云公司帳戶，也沒有將拍賣款支付給清算組，而是指示韶關(guān)分公司財(cái)務(wù)人員，于2002年9月至11月間多次以提現(xiàn)、轉(zhuǎn)帳等方式將上述資金從韶關(guān)分公司帳戶提走。
???? 原審認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有：
???? （1）安華白云公司行政經(jīng)理莫澤元的報(bào)案陳述，反映：2002年12月下旬，劉文兵在安華白云公司會(huì)議室與該公司任總、馮總、謝總、麥建豪經(jīng)理、高德良法律顧問討論250萬元拍賣款一事，劉文兵稱安華白云公司取消韶關(guān)分公司，恒潤公司作為承包方受到損失，要安華白云公司賠償恒潤公司損失后才會(huì)把扣住的250萬元拍賣款歸還清算組，當(dāng)時(shí)與劉文兵一齊來的還有郝齊生、恒潤公司的謝偉武和葉副經(jīng)理。
???? （2）證人任全利(安華白云公司董事長)的證言，反映：韶關(guān)分公司于2002年11月12日前收到的250萬元拍賣款沒有轉(zhuǎn)交委托人，而轉(zhuǎn)往韶關(guān)恒潤公司的帳戶，經(jīng)安華白云公司書面追討，拒不交還，并稱安華白云公司單方面中止合同取消韶關(guān)分公司導(dǎo)致韶關(guān)恒潤公司經(jīng)濟(jì)損失約280萬元，要求安華白云公司解決。
???? （3）證人馮銳榮(安華白云公司總經(jīng)理) 的證言，證實(shí)清算組向安華白云公司追討250萬元拍賣款時(shí)，該公司才知道燕華大廈的250萬元拍賣款沒有付給清算組，即與劉文兵聯(lián)系，劉文兵承認(rèn)收到250萬元，但不肯交出來，提出因該公司中止了韶關(guān)分公司的拍賣資格讓他們受到了損失，要賠償他們的損失才把250萬元拍賣款歸還清算組。
???? （4）證人侯建勇(清算組成員)的證言，證實(shí)其于2002年12月3日向劉文兵和謝偉武追問韶關(guān)分公司已收取的250萬元拍賣款的去向，劉文兵說恒潤公司是韶關(guān)分公司的承包方，韶關(guān)分公司停業(yè)后的一切材物交由恒潤公司保管，但因恒潤公司與安華白云公司有糾紛，叫其找安華白云公司。
???? （5）證人謝偉武(韶關(guān)分公司副經(jīng)理)的證言，證實(shí)其曾問賴帶勛已收取的250萬元拍賣款在哪里，賴帶勛稱根據(jù)劉文兵指示拍賣款一到帳便劃走，后劉文兵要我和他到廣州談判，安華白云公司要求劉文兵交回拍賣款，劉文兵提出恢復(fù)韶關(guān)分公司及賠償因沒有開展的另一個(gè)拍賣業(yè)務(wù)的損失100萬元才交回250萬元拍賣款；恒潤公司的業(yè)務(wù)由劉文兵負(fù)責(zé)，財(cái)務(wù)上也是他一支筆，韶關(guān)分公司的財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人是劉文兵，資金進(jìn)出由劉文兵一手負(fù)責(zé)審批，韶關(guān)分公司只是安華白云公司在韶關(guān)開辦的分公司，負(fù)責(zé)在韶關(guān)聯(lián)系拍賣業(yè)務(wù)，真正有拍賣權(quán)的是安華白云公司，拍賣款應(yīng)該交給安華白云公司。
???? （6）證人葉榮欣（恒潤公司副總經(jīng)理、韶關(guān)分公司員工）的證言，證實(shí)其不清楚韶關(guān)分公司收取燕華大廈拍賣款及轉(zhuǎn)到恒潤公司的拍賣款的具體金額，恒潤公司和韶關(guān)分公司之間的款項(xiàng)往來是由劉文兵負(fù)責(zé)，鄒春梅、賴帶勛也清楚；后來被公安機(jī)關(guān)凍結(jié)的88萬多元屬于燕華大廈拍賣款的一部分，劉文兵和劉榮軍也是認(rèn)可的。
???? 被告人劉梓材將拍賣款從韶關(guān)分公司帳戶提出，除少部分用于韶關(guān)分公司的日常經(jīng)營外，大部分用于個(gè)人成立公司驗(yàn)資、清還個(gè)人欠款、恒潤公司及其個(gè)人關(guān)聯(lián)公司的經(jīng)營，具體分述如下：
???? （一）2002年10月8日，電匯2萬元給郝齊生，用于償還被告人劉梓材的個(gè)人債務(wù)。
???? 原審認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有：
???? （1）韶關(guān)分公司建行北江支行－8963帳戶的存款明細(xì)帳，證實(shí)韶關(guān)分公司于2002年10月8日支出2萬元。
???? （2）建設(shè)銀行電匯憑證(2002年10月8日)，印鑒為“劉文兵印”，證實(shí)韶關(guān)分公司匯款2萬元給郝齊生。
???? （3）證人賴帶勛(韶關(guān)分公司出納)的證言及對(duì)上述電匯憑證的辨認(rèn)，證實(shí)是劉文兵叫其匯出，說是業(yè)務(wù)費(fèi)。
???? （4）證人郝齊生的證言，證實(shí)上述款項(xiàng)是劉文兵歸還的借款，劉文兵曾于2002年9月在廣州向其借款2萬元。
???? （二）2002年9月10日轉(zhuǎn)15萬元、2002年10月14日轉(zhuǎn)70萬元、2002年11月12日轉(zhuǎn)10萬元、2002年11月20日轉(zhuǎn)54萬元、2002年11月21日轉(zhuǎn)20萬元合共169萬元入恒潤公司帳戶（中國建設(shè)銀行韶關(guān)市北江支行，帳號(hào)440626241012630006477，以下簡稱建行北江支行－6477帳戶）。
???? 原審認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有：
???? （1）韶關(guān)分公司建行北江支行－8963帳戶的存款明細(xì)帳，證實(shí)韶關(guān)分公司于2002年9月至11月的存款支出情況。
???? （2）恒潤公司建行北江支行－6477帳戶的存款明細(xì)帳，證實(shí)恒潤公司于2002年9月至11月收到與上述韶關(guān)分公司建行北江支行－8963帳戶存款支出相對(duì)應(yīng)的款項(xiàng)，金額共169萬元。
???? （3）韶關(guān)分公司開具的收款人為韶關(guān)恒潤公司的支票、銀行進(jìn)帳單各5張，支票上的印鑒均是“劉文兵印”，反映的時(shí)間、金額與上述兩公司的存款支出、收入情況相對(duì)應(yīng)。
???? （4）證人賴帶勛(韶關(guān)分公司出納)的證言，經(jīng)對(duì)上述支票的辨認(rèn)，賴帶勛證實(shí)上述支票由其經(jīng)手開出，是劉文兵要求的。
???? （5）證人鄒春梅(恒潤公司出納)的證言，證實(shí)恒潤公司的法定代表人是劉榮軍，但他很少回公司，日常工作由劉文兵負(fù)責(zé)管理，資金的使用由劉文兵一人負(fù)責(zé)管理，每一筆資金使用都由劉文兵批準(zhǔn)，恒潤公司有兩個(gè)銀行帳戶，一個(gè)在建設(shè)銀行北江支行、一個(gè)在農(nóng)業(yè)銀行韶關(guān)分行；2002年9月至11月間，韶關(guān)分公司分別匯入恒潤公司的建行－6477帳戶15萬元、70萬元、10萬元、54萬元、20萬元，劉文兵叫其寫收條給韶關(guān)分公司的賴小姐，上述款項(xiàng)主要是用于恒潤公司的周轉(zhuǎn)經(jīng)營；劉文兵讓其從恒潤公司建行帳戶將錢劃到雅典娜公司、經(jīng)緯分公司和恒潤公司的農(nóng)行帳戶，提現(xiàn)用作恒潤公司的業(yè)務(wù)經(jīng)營，原因是恒潤公司購買貨物多是用現(xiàn)金，一個(gè)帳戶提現(xiàn)不方便，劃到多個(gè)帳戶方便提現(xiàn)使用。
???? 上述169萬元轉(zhuǎn)入恒潤公司建行北江支行－6477帳戶后使用情況如下：
???? 1、2002年9月13日電匯12790元給深圳賽格電子市場智騰展銷柜用于購買電子元件。
???? 原審認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有：
???? （1）恒潤公司建行北江支行－6477帳戶的存款明細(xì)帳，證實(shí)有關(guān)款項(xiàng)的支出。
???? （2）銀行電匯憑證，證實(shí)恒潤公司向深圳賽格電子市場智騰展銷柜匯款12790元。
???? （3）證人鄒春梅(恒潤公司出納)的證言，經(jīng)對(duì)上述電匯憑證的辨認(rèn)，鄒春梅證實(shí)該款用于購買電子產(chǎn)品，由劉文兵批準(zhǔn)。
???? 2、2002年9月13日、16日、18日轉(zhuǎn)入韶關(guān)市恒源有限公司經(jīng)緯電訊技術(shù)開發(fā)分公司（以下簡稱經(jīng)緯分公司，被告人劉梓材是股東之一）12.74萬元，后提現(xiàn)用于恒潤公司日常經(jīng)營。
???? 原審認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有：
???? （1）證人謝更生(經(jīng)緯分公司原負(fù)責(zé)人)的證言，證實(shí)經(jīng)緯分公司的實(shí)際負(fù)責(zé)人是劉文兵，恒潤公司、曲江縣恒源物業(yè)有限公司雖然是劉榮軍、劉志國擔(dān)任法定代表人，但實(shí)際上是劉文兵全權(quán)負(fù)責(zé)公司業(yè)務(wù)，對(duì)外聯(lián)系業(yè)務(wù)、財(cái)務(wù)報(bào)銷方面都是劉文兵一人負(fù)責(zé)，無人可以代替。
???? （2）恒潤公司建行北江支行－6477帳戶的存款明細(xì)帳，證實(shí)有關(guān)款項(xiàng)的支出。
???? （3）經(jīng)緯分公司建行北江支行4406262410126321889帳戶的存款明細(xì)帳，證實(shí)經(jīng)緯分公司收到與恒潤公司上述支出相對(duì)應(yīng)的款項(xiàng)，金額共12.74萬元。
???? （4）恒潤公司開具的支票及相關(guān)銀行進(jìn)帳單各3張，付款人是恒潤公司，收款人是經(jīng)緯分公司，金額分別是2萬元、10萬元、7400元。
???? （5）經(jīng)緯分公司開具的支票5張，上面的印鑒均是“劉文兵印”，證實(shí)經(jīng)緯分公司提現(xiàn)1萬元、10萬元、1.5萬元、1千元、1千元。
???? （6）證人鄒春梅（恒潤公司出納）的證言，證實(shí)其曾在經(jīng)緯分公司任出納，經(jīng)緯分公司在2000年后由劉文兵親自管理，2000年10月其轉(zhuǎn)到恒潤公司工作后，經(jīng)緯分公司的經(jīng)營基本停止，但支票簿、印鑒等財(cái)務(wù)資料由其保存，為提現(xiàn)方便，經(jīng)緯分公司在建行北江支行開有銀行帳戶，多用作恒潤公司的資金轉(zhuǎn)到此帳戶再提現(xiàn)，用于恒潤公司的經(jīng)營，每次提現(xiàn)都由劉文兵同意簽名，經(jīng)對(duì)上述支票的辨認(rèn)，鄒春梅證實(shí)上述三筆款共12.74萬元匯入經(jīng)緯分公司的帳戶后基本全部提現(xiàn)，用于恒潤公司的經(jīng)營，是劉文兵指使，提現(xiàn)后，資金的運(yùn)用由劉文兵批準(zhǔn)。
???? 3、2002年9月18日轉(zhuǎn)入曲江縣恒源物業(yè)有限公司（以下簡稱恒源物業(yè)公司，被告人劉梓材是股東之一）1萬元，用于歸還曲江縣恒源物業(yè)管理有限公司的貸款利息。
???? 原審認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有：
???? （1）恒潤公司建行北江支行－6477帳戶的存款明細(xì)帳，證實(shí)有關(guān)款項(xiàng)的支出。
???? （2）恒潤公司開具給恒源物業(yè)公司的支票，金額1萬元。
???? （3）證人鄒春梅（恒潤公司出納）的證言，經(jīng)對(duì)上述支票的辨認(rèn)，鄒春梅證實(shí)支票由其填寫，由劉文兵批準(zhǔn)支付。
???? （4）廣州市公安局協(xié)助查詢存款通知書(回執(zhí))，曲江縣農(nóng)村信用合作社聯(lián)合社營業(yè)部證實(shí)，恒源物業(yè)公司的帳戶匯入的1萬元，由聯(lián)社營業(yè)部轉(zhuǎn)劃還款利息9200元。
???? （5）曲江縣農(nóng)村信用合作社聯(lián)合社的銀行電子清算補(bǔ)充報(bào)單，證實(shí)恒潤公司向恒源物業(yè)公司匯款1萬元。
???? （6）曲江縣農(nóng)村信用合作社聯(lián)合社的特種轉(zhuǎn)帳借方傳票，證實(shí)恒源物業(yè)公司向曲江縣農(nóng)村信用合作社聯(lián)合社付款9200元?dú)w還借款利息。
???? 4、2002年10月15日電匯70萬元給中國長城資產(chǎn)管理公司廣州辦事處，用于支付購買曲江縣馬壩大酒店債權(quán)保證金，后于同年12月5日退回65萬元到恒潤公司建行北江支行－6477帳戶，并于同年12月6日轉(zhuǎn)入韶關(guān)市雅典娜藝術(shù)攝影有限公司（以下簡稱雅典娜公司，被告人劉梓材是股東之一），于2003年1月17日因清算組追討拍賣款向法院起訴，韶關(guān)市雅典娜藝術(shù)攝影有限公司轉(zhuǎn)入清算組60萬元用于支付拍賣款。
???? 原審認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有：
???? （1）恒潤公司建行北江支行－6477帳戶的存款明細(xì)帳，證實(shí)70萬元的支出。
???? （2）銀行電匯憑證、銀行電子聯(lián)行來帳憑證、收款憑證、記帳憑證，證實(shí)恒潤公司向中國長城資產(chǎn)管理公司廣州辦事處匯款70萬元作為按合同購買曲江縣馬壩大酒店債權(quán)保證金。
???? （3）證人鄒春梅（恒潤公司出納）的證言，經(jīng)對(duì)上述電匯憑證的辨認(rèn)，鄒春梅證實(shí)是由其填寫，是根據(jù)劉文兵指示支付。
???? （4）中國長城資產(chǎn)管理公司廣州辦事處的銀行分戶帳，反映該辦事處于2002年10月15日收入70萬元，2002年12月5日支出65萬元。
???? （5）中國長城資產(chǎn)管理公司廣州辦事處記帳憑證、銀行電匯憑證（回單）、電子清算補(bǔ)充報(bào)單，證實(shí)該辦事處退還65萬元給韶關(guān)恒潤公司。
???? （6）清遠(yuǎn)項(xiàng)目經(jīng)理組給中國長城資產(chǎn)管理公司廣州辦事處的“廣東省曲江縣商業(yè)(集團(tuán))公司購買債權(quán)保證金的請(qǐng)示”，稱收到韶關(guān)恒潤公司購買意向書及70萬元保證金，將馬壩大酒店債權(quán)受讓人變更為恒潤公司，而原受讓人廣東省曲江縣商業(yè)(集團(tuán))公司經(jīng)與恒潤公司協(xié)商后放棄購買債權(quán)，將其345萬元保證金中的280萬元?jiǎng)澲梁銤櫣驹谠撧k事處的保證金帳戶中作為恒潤公司購買債權(quán)之用，余款65萬元退劃至恒潤公司帳戶。
???? （7）廣東省曲江縣商業(yè)(集團(tuán))公司、恒潤公司給中國長城資產(chǎn)管理公司廣州辦事處的函件，反映的內(nèi)容與上述“請(qǐng)示”一致。
???? （8）中國長城資產(chǎn)管理公司廣州辦事處與恒潤公司簽訂的債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議及債權(quán)資料移交清單，證實(shí)該辦事處將曲江縣馬壩大酒店的借款債權(quán)(及其附屬權(quán)利)轉(zhuǎn)讓給恒潤公司，轉(zhuǎn)讓協(xié)議的乙方(恒潤公司)簽名“劉文兵”，債權(quán)資料則是由恒潤公司的李杰俊接收。
???? （9）廣東省曲江縣商業(yè)(集團(tuán))公司與恒潤公司簽訂的債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，證實(shí)原來由恒潤公司向中國長城資產(chǎn)管理公司廣州辦事處購買的馬壩大酒店貸款債權(quán)，由廣東省曲江縣商業(yè)(集團(tuán))公司收購。
???? （10）證人鐘友和(中國長城資產(chǎn)管理公司廣州辦事處經(jīng)營三部經(jīng)理，原清遠(yuǎn)項(xiàng)目經(jīng)理組副組長)的證言，證實(shí)劉文兵以恒潤公司的名義購買曲江縣馬壩大酒店債權(quán)，并匯款70萬元，后轉(zhuǎn)賣給曲江縣商業(yè)局，劉文兵獲利20萬元，中國長城資產(chǎn)管理公司廣州辦事處將65萬元退回恒潤公司。
???? （11）銀行支票、銀行電子清算補(bǔ)充報(bào)單，證實(shí)雅典娜公司收到恒潤公司的65萬元。
???? （12）雅典娜公司的中國銀行帳戶對(duì)帳單，證實(shí)雅典娜公司于2002年12月6日收入65萬元，2003年1月17日支出60萬元。
???? （13）銀行支票，證實(shí)雅典娜公司支付給湞江區(qū)停業(yè)整頓城市信用社工作組60萬元。
???? （14）證人鄒春梅（恒潤公司出納）的證言，證實(shí)其曾在雅典娜公司兼職出納，雅典娜公司兩個(gè)銀行帳戶由其掌握，一個(gè)是中行韶關(guān)分行，一個(gè)是農(nóng)行韶關(guān)分行，這兩個(gè)帳戶的資金使用要?jiǎng)⑽谋灻猓糜诤銤櫣巨D(zhuǎn)帳和提現(xiàn)為主，雅典娜中行帳戶從2002年12月3日開始運(yùn)作，2002年12月3日從韶關(guān)分公司匯入8.5萬元、12月6日從恒潤公司建行帳戶匯入65萬元、2003年1月10日從恒潤公司農(nóng)行帳戶提現(xiàn)2.2萬元存入，除2003年1月17日將60萬元匯到湞江區(qū)清算組帳戶外，基本是提現(xiàn)用于恒潤公司的日常經(jīng)營和到深圳購買電子產(chǎn)品，每筆支出都是由劉文兵審批的；經(jīng)對(duì)上述支票的辨認(rèn)，鄒春梅證實(shí)劉文兵說中國長城資產(chǎn)管理公司廣州辦事處退回65萬元至恒潤公司建行帳戶，其根據(jù)劉文兵指示于2002年12月6日將65萬元匯到雅典娜公司的中行帳戶；2003年1月17日從雅典娜公司的中行帳戶支付60萬元給清算組。
???? 5、2002年11月20日轉(zhuǎn)入韶關(guān)市恒炎拍賣行有限公司54萬元用于驗(yàn)資，后于同年12月23日轉(zhuǎn)回恒潤公司帳戶（中國農(nóng)業(yè)銀行韶關(guān)市分行，帳號(hào)44－71020104002342，以下簡稱農(nóng)行韶關(guān)分行－2342帳戶）。
???? 原審認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有：
???? （1）恒潤公司建行北江支行－6477帳戶的存款明細(xì)帳，證實(shí)54萬元的支出。
???? （2）韶關(guān)市恒炎拍賣行有限公司在建行北江支行的440626241012022693391帳戶的存款明細(xì)帳，證實(shí)收入54萬元。
???? （3）銀行支票、進(jìn)帳單，證實(shí)恒潤公司支付給恒炎公司54萬元。
???? （4）證人鄒春梅(恒潤公司出納)的證言，經(jīng)對(duì)上述支票的辨認(rèn)，鄒春梅證實(shí)匯入恒炎公司的54萬元是劉文兵叫其支付的，最終進(jìn)入恒潤公司農(nóng)行帳戶。
???? 6、2002年11月21日開出20萬元匯票用于購買鋼材，未果。
???? 原審認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有：
???? （1）恒潤公司建行北江支行－6477帳戶的存款明細(xì)帳，證實(shí)于2002年11月21日支出20萬元，同年12月27日支出10萬元，同年12月31日支出112825.94元。
???? （2）銀行匯票申請(qǐng)書、銀行匯票、銀行電子劃匯付款補(bǔ)充報(bào)單，證實(shí)恒潤公司匯款20萬元給王粵湘。
???? （3）證人鄒春梅(恒潤公司出納)的證言，經(jīng)對(duì)上述匯票的辨認(rèn)，鄒春梅證實(shí)是一筆購買鋼材業(yè)務(wù)，由葉榮欣負(fù)責(zé)，原來是打算支付給曲江縣東臻貿(mào)易有限公司，但業(yè)務(wù)沒做成，錢匯了回來；之后公司又于2002年12月27日、31日先后匯出10萬元、112825.94元到韶關(guān)鋼鐵營銷有限公司曲江分公司，由此公司直接發(fā)貨到茂名一間向恒潤公司買鋼材的公司。
???? （4）證人王粵湘(曲江東臻貿(mào)易公司)的證言，證實(shí)：2002年11月初，劉文兵稱茂名的朋友林裕楣要買鋼材，幾天后，帶林裕楣找我，并帶了一張20萬元的匯票，由于匯票要開增值稅發(fā)票，我讓劉文兵將匯票帶回去；后來，劉文兵把貨款轉(zhuǎn)到韶鋼營銷公司帳上，錢是林裕楣先匯給劉文兵，再由劉文兵的恒潤公司劃到韶鋼營銷公司的帳戶上；林裕楣與恒潤公司簽了購銷合同，恒潤公司給我一份委托交貨的證明書，讓我直接發(fā)貨給林裕楣。
???? （5）茂名市駿業(yè)石油物資有限公司的委托書兩份，證實(shí)恒潤公司受茂名市駿業(yè)石油物資有限公司委托代付鋼材款712825.94元給韶關(guān)鋼鐵營銷有限公司曲江分公司，委托韶關(guān)鋼鐵營銷有限公司曲江分公司執(zhí)行恒潤公司與茂名市駿業(yè)石油物資有限公司簽訂的工礦產(chǎn)品購銷合同業(yè)務(wù)。
???? （6）恒潤公司與茂名市駿業(yè)石油物資有限公司簽訂的工礦產(chǎn)品購銷合同，證實(shí)茂名市駿業(yè)石油物資有限公司向恒潤公司購買鋼材。
???? （7）證人楊柏林(茂名市駿業(yè)石油物資有限公司記帳員)、薛國華(林裕楣妻子)、凌華倫的證言，證實(shí)林裕楣與凌華倫合作向恒潤公司的劉文兵購買鋼材，當(dāng)時(shí)林裕楣帶了75萬元的匯票匯入恒潤公司的帳戶，后劉文兵找到王粵湘，由王粵湘發(fā)貨給林裕楣，劉文兵從中賺取差價(jià)，現(xiàn)還有3萬余元的貨款劉文兵扣著沒有還給林裕楣。
???? （8）銀行電子清算補(bǔ)充報(bào)單、電子匯劃收款補(bǔ)充報(bào)單、進(jìn)帳單及韶關(guān)鋼鐵營銷有限公司曲江分公司開具的收據(jù)，證實(shí)韶關(guān)鋼鐵營銷有限公司曲江分公司收到茂名市駿業(yè)石油物資有限公司委托恒潤公司轉(zhuǎn)付的鋼材款50萬元、10萬元、112825.94元，合共712825.94元。
???? （三）2002年11月20日分別轉(zhuǎn)給劉榮軍40萬元、轉(zhuǎn)給劉燕群23萬元、轉(zhuǎn)給被告人劉梓材1萬元合共64萬元，轉(zhuǎn)到韶關(guān)市恒炎拍賣行有限公司用于驗(yàn)資，后匯同恒潤公司轉(zhuǎn)入同用于驗(yàn)資的54萬元共118萬元，于同年12月23日轉(zhuǎn)回恒潤公司農(nóng)行韶關(guān)分行－2342帳戶。
???? 原審認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有：
???? （1）銀行支票（印鑒均為“劉文兵印”）、進(jìn)帳單及存、取款憑條，證實(shí)由韶關(guān)分公司分別支付給劉榮軍40萬元、劉燕群23萬元、劉文兵1萬元存入三人的帳戶，再轉(zhuǎn)至恒炎公司帳戶，用于驗(yàn)資。
???? （2）證人賴帶勛(韶關(guān)分公司出納)的證言，經(jīng)對(duì)上述支票的辨認(rèn)，賴帶勛證實(shí)上述支票由其經(jīng)手開出，是劉文兵要求的。
???? （3）韶關(guān)市恒炎拍賣行有限公司在建行北江支行的440626241012022693391帳戶的存款明細(xì)帳，證實(shí)分別收入40萬元、23萬元、1萬元，后連同恒潤公司建行北江支行－6477帳戶匯入的54萬元共118萬元一并匯出。
???? （4）銀行特種轉(zhuǎn)賣賬借方憑證、銀行電子清算補(bǔ)充報(bào)單，證實(shí)恒炎公司付給恒潤公司118萬余元，是驗(yàn)資轉(zhuǎn)出。
???? （5）恒潤公司農(nóng)行韶關(guān)分行－2342帳戶的存款流水帳，證實(shí)收入118萬余元。
???? （6）證人鄒春梅（恒潤公司出納）的證言，證實(shí)匯入恒潤公司農(nóng)行帳戶的118萬元中，有54萬元是從韶關(guān)分公司通過恒潤公司的建行帳戶至恒炎公司帳戶最終進(jìn)入恒潤公司農(nóng)行帳戶，有64萬元是從韶關(guān)分公司提現(xiàn)到恒炎公司帳戶再進(jìn)入恒潤公司農(nóng)行帳戶，實(shí)際上都是從韶關(guān)分公司劃出來的。
???? （7）證人劉燕群（劉文兵之妹）的證言，證實(shí)2002年底劉文兵借過其身份證，除此之外，其沒有借過身份證給別人；其在中國建設(shè)銀行韶關(guān)市北江支行帳戶可能是劉文兵開設(shè)的，其不知道有一筆23萬元人民幣的款項(xiàng)劃入上述帳戶。
???? 上述118萬元轉(zhuǎn)入恒潤公司農(nóng)行韶關(guān)分行－2342帳戶后使用情況如下：
???? 1、2002年12月31日電匯2920元給深圳市英特安防實(shí)業(yè)公司用于購買材料。
???? 原審認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有：
???? （1）恒潤公司的農(nóng)行韶關(guān)分行－2342帳戶的存款流水帳，證實(shí)于2002年12月31電匯2920元。
???? （2）銀行電匯憑證，證實(shí)恒潤公司向深圳市英特安防實(shí)業(yè)有限公司匯款2920元。
???? （3）證人鄒春梅（恒潤公司出納）的證言，經(jīng)對(duì)上述電匯憑證的辨認(rèn)，鄒春梅證實(shí)是恒潤公司用于購買電子產(chǎn)品，經(jīng)劉文兵審批。
???? （4）證人孫有起（深圳市英特安防實(shí)業(yè)有限公司業(yè)務(wù)部銷售經(jīng)理）的證言，經(jīng)對(duì)上述電匯憑證的辨認(rèn)，孫有起證實(shí)是恒潤公司向其公司購買安防產(chǎn)品的貨款。
???? 2、2002年12月31日電匯1822元給深圳市華昱電信設(shè)備有限公司用于購買材料。
???? 原審認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有：
???? （1）恒潤公司的農(nóng)行韶關(guān)分行－2342帳戶的存款流水帳，證實(shí)于2002年12月31日電匯1822元。
???? （2）銀行電匯憑證，證實(shí)恒潤公司向深圳市華昱電信設(shè)備有限公司匯款1822元。
???? （3）證人鄒春梅(恒潤公司出納)的證言，經(jīng)對(duì)上述電匯憑證的辨認(rèn)，鄒春梅證實(shí)是恒潤公司用于購買電子產(chǎn)品，經(jīng)劉文兵審批。
???? 3、2003年1月6日電匯3.3萬元給招商迪辰軟件系統(tǒng)（深圳）有限公司用于購買通信軟件。
???? 原審認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有：
???? （1）恒潤公司的農(nóng)行韶關(guān)分行－2342帳戶的存款流水帳，證實(shí)于2003年1月6日電匯3.3萬元。
???? （2）銀行電匯憑證，證實(shí)恒潤公司向招商迪辰軟件系統(tǒng)（深圳）有限公司匯款3.3萬元。
???? （3）證人鄒春梅（恒潤公司出納）的證言，經(jīng)對(duì)上述電匯憑證的辨認(rèn)，鄒春梅證實(shí)是恒潤公司用于購買電子產(chǎn)品，經(jīng)劉文兵審批。
???? 4、2002年12月30日提現(xiàn)10萬元及于2003年1月10日提現(xiàn)2.2萬元存入雅典娜公司帳戶，后于2003年1月17日因清算組追討拍賣款向法院起訴而轉(zhuǎn)入清算組10萬元用于支付拍賣款，余款提現(xiàn)用于恒潤公司的日常經(jīng)營。
???? 原審認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有：
???? （1）恒潤公司的農(nóng)行韶關(guān)分行－2342帳戶的存款流水帳，證實(shí)于2002年12月30日、2003年1月10日分別現(xiàn)付10萬元、2.2萬元。
???? （2）銀行支票，鄒春梅經(jīng)辨認(rèn)，證實(shí)是2002年12月30日從恒潤公司農(nóng)行帳戶提現(xiàn)10萬元存入雅典娜公司農(nóng)行韶關(guān)分行帳戶。
???? （3）雅典娜公司農(nóng)行帳戶的對(duì)帳單、現(xiàn)金繳款單、轉(zhuǎn)帳支票，證實(shí)該帳戶于2002年12月30日現(xiàn)金收入10萬元，2003年1月17日轉(zhuǎn)付支出10萬元。
???? （4）銀行現(xiàn)金送款單，鄒春梅經(jīng)辨認(rèn)，證實(shí)是其從恒潤公司農(nóng)行帳戶提現(xiàn)2.2萬元存入雅典娜公司中行韶關(guān)分行帳戶。
???? （5）雅典娜公司中行韶關(guān)分行帳戶的分戶帳，證實(shí)于2003年1月10日收入2.2萬元。
???? （6）證人鄒春梅(恒潤公司出納)的證言，證實(shí)雅典娜公司農(nóng)行韶關(guān)分行帳戶是2002年12月30日從恒潤公司農(nóng)行帳戶提現(xiàn)10萬元存入開始運(yùn)作的，2003年1月17日將10萬元匯到湞江區(qū)清算組帳戶。
???? （7）證人侯建勇(清算組成員)的證言，證實(shí)2003年1月17日，韶關(guān)恒潤公司支付了70萬元拍賣款給清算組。
???? 5、2003年1月15日、16日各提現(xiàn)30萬元合共60萬元，存入曾愛連個(gè)人儲(chǔ)蓄帳戶（中國農(nóng)業(yè)銀行韶關(guān)市分行，帳號(hào)44－710201100287742），后被公安機(jī)關(guān)凍結(jié)。
???? 6、帳戶余額共283447.57元（至2005年7月4日為296635.99元）被公安機(jī)關(guān)凍結(jié)。
???? 原審認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有：
???? （1）恒潤公司的農(nóng)行韶關(guān)分行－2342帳戶的存款流水帳，證實(shí)于2003年1月15日、16日各現(xiàn)付30萬元。
???? （2）銀行支票2張，證實(shí)鄒春梅兩次從恒潤公司農(nóng)行帳戶各提現(xiàn)30萬元。
???? （3）存款憑條2張，證實(shí)鄒春梅以曾愛連名義開設(shè)了農(nóng)行活期儲(chǔ)蓄帳戶，先后兩次各存入30萬元。
???? （4）證人鄒春梅(恒潤公司出納)的證言，證實(shí)其于2003年1月15日、16日提出的兩筆30萬元共60萬元現(xiàn)金存入了其用曾愛連的身份證在農(nóng)行韶關(guān)分行開的私人儲(chǔ)蓄帳戶，原因是劉文兵對(duì)其說恒潤公司暫時(shí)有合同經(jīng)濟(jì)糾紛，將帳戶余額轉(zhuǎn)入活期私人儲(chǔ)蓄帳戶后再聽安排，其于1月16日在公司寫了一張匯款通知，注明60萬元是公司款項(xiàng)，由劉文兵補(bǔ)簽名。
???? （5）廣州市公安局查詢、凍結(jié)存款通知書，證實(shí)凍結(jié)曾愛連44-710201100287742號(hào)帳戶存款60萬余元、恒潤公司農(nóng)行韶關(guān)分行－2342帳戶存款29萬余元。
???? 綜合證據(jù)：
???? （1）安華白云公司的控告書，認(rèn)為劉文兵利用擔(dān)任韶關(guān)分公司負(fù)責(zé)人的職務(wù)便利，將代安華白云公司經(jīng)手、管理的材產(chǎn)共計(jì)250萬元轉(zhuǎn)移侵吞，經(jīng)權(quán)利人多次索要，拒不退還，構(gòu)成職務(wù)侵占罪。
???? （2）廣州市公安局經(jīng)濟(jì)犯罪偵查支隊(duì)偵查二大隊(duì)出具的抓獲經(jīng)過，證實(shí)于2005年3月10日抓獲劉文兵。
???? （3）廣州市公安局預(yù)審監(jiān)管支隊(duì)委托廣州中聯(lián)會(huì)計(jì)師事務(wù)所有限公司“關(guān)于安華白云拍賣行有限公司韶關(guān)分公司代收‘燕華大廈’250萬元拍賣款流向的審計(jì)”，反映了有關(guān)款項(xiàng)的流向、使用情況。
???? （4）本案牽涉的有關(guān)民事訴訟的判決書：
???? A、2002年12月31日，韶關(guān)市湞江區(qū)停業(yè)整頓城市信用社清算組起訴安華白云公司、韶關(guān)分公司、恒潤公司的拍賣合同糾紛案，清算組請(qǐng)求判令三被告付清拍賣余款250萬元，2003年3月3日，韶關(guān)市湞江區(qū)法院一審判決恒潤公司支付原告拍賣款167.5萬元，不足部分韶關(guān)分公司補(bǔ)充清償，再不足部分安華白云公司繼續(xù)補(bǔ)充清償，同年6月30日，韶關(guān)市中級(jí)人民法院維持原判，后恒潤公司被查封材產(chǎn)54711元，安華白云公司被執(zhí)行材產(chǎn)1763844元。
???? B、2003年6月30日，恒潤公司起訴安華白云公司承包合同糾紛案，恒潤公司請(qǐng)求判令安華白云公司賠償因承包合同違約導(dǎo)致的傭金損失140萬元，同年11月14日，韶關(guān)市北江區(qū)人民法院一審判決確認(rèn)雙方的承包合同合法，判令安華白云公司賠償恒潤公司的損失1285093元，2004年6月30日，韶關(guān)市中級(jí)人民法院改判安華白云公司賠償恒潤公司的損失396500元，同年11月25日廣東省人民檢察院就此案提起民事抗訴，廣東省高級(jí)人民法院提審后，于2005年11月9日判決認(rèn)定，涉案承包合同約定對(duì)不能依法設(shè)立的拍賣機(jī)構(gòu)進(jìn)行承包經(jīng)營，違反《拍賣法》對(duì)特許經(jīng)營的禁止性規(guī)定，屬于標(biāo)的違法的無效合同，因而撤銷韶關(guān)市中級(jí)人民法院的判決，駁回恒潤公司的訴訟請(qǐng)求。
???? C、安華白云公司起訴恒潤公司、劉文兵、劉榮軍墊付拍賣款糾紛案，安華白云公司請(qǐng)求判令三被告賠償直接經(jīng)濟(jì)損失1763844元及名譽(yù)損失費(fèi)5萬元，2004年8月30日，韶關(guān)市中級(jí)人民法院一審判決恒潤公司賠償1692066.5元給安華白云公司，駁回安華白云公司的其他訴訟請(qǐng)求。
???? 根據(jù)上述事實(shí)和證據(jù)，原審判決認(rèn)為，被告人劉梓材身為公司工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個(gè)人使用，超過三個(gè)月未還，又挪用本單位資金進(jìn)行營利活動(dòng)，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成挪用資金罪?？紤]到本案是發(fā)生于經(jīng)營活動(dòng)中，且被挪用的部分款項(xiàng)已被凍結(jié)，減少了被害單位的損失，對(duì)被告人酌情從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百七十二條第一款、第六十四條之規(guī)定，判決如下：
???? 一、被告人劉梓材犯挪用資金罪，判處有期徒刑四年。
???? 二、被告人劉梓材挪用資金235萬元，扣除已支付給韶關(guān)市湞江區(qū)停業(yè)整頓城市信用社清算組的70萬元尚余165萬元，其中被廣州市公安局凍結(jié)的中國農(nóng)業(yè)銀行韶關(guān)市分行曾愛連44－710201100287742帳戶內(nèi)的存款、韶關(guān)市恒潤實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司44－71020104002342帳戶內(nèi)的存款，發(fā)還給安華白云拍賣行有限公司，余款向被告人劉梓材追繳，返還安華白云拍賣行有限公司。
???? 被告人劉梓材上訴提出原審認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足，請(qǐng)求重新審理。
???? 被告人劉梓材的辯護(hù)人提出辯護(hù)意見：（1）被告人劉梓材不是安華白云公司的員工，不是挪用資金罪的主體；（2）本案定性不當(dāng)，安華白云公司和恒潤公司、劉梓材的糾紛是民事糾紛，不構(gòu)成刑事犯罪。
???? 本院經(jīng)審理查明，原審判決認(rèn)定上訴人劉梓材實(shí)施挪用資金行為的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，本院經(jīng)審核后均予以確認(rèn)。
???? 對(duì)于上訴人劉梓材及其辯護(hù)人提出的上訴意見，經(jīng)查，（1）上訴人劉梓材是韶關(guān)分公司的負(fù)責(zé)人。證實(shí)該項(xiàng)事實(shí)的證據(jù)有：有關(guān)證人莫澤元、任全利、馮銳榮、葉榮欣和賴帶勛證言，安華白云公司的股東會(huì)協(xié)議、任命書及承包合同、韶關(guān)分公司的營業(yè)執(zhí)照、稅務(wù)登記證等。既然上訴人是由安華白云公司任命的、工商部門登記在案的韶關(guān)分公司的負(fù)責(zé)人，那他當(dāng)然就是安華白云公司的員工。故上訴人及其辯護(hù)人提出的該項(xiàng)上訴意見與事實(shí)不符，不予采納。（2）關(guān)于本案的定性。經(jīng)查：第一，雖然承包合同約定韶關(guān)分公司由恒潤公司承包經(jīng)營，但因韶關(guān)分公司不具拍賣資格，故拍賣必須以安華白云公司的名義并由安華白云公司派員實(shí)施，可見，安華白云公司仍然需要參與韶關(guān)分公司的經(jīng)營，而事實(shí)上，根據(jù)拍賣的工商備案資料和拍賣成交確認(rèn)書，“燕華大廈”的拍賣人是安華白云公司，安華白云公司與涉案的拍賣活動(dòng)有直接關(guān)系；另外，拍賣成交確認(rèn)書上規(guī)定競買人須將拍賣款劃至拍賣人即安華白云公司的帳上，雖然承包合同約定韶關(guān)分公司的債權(quán)債務(wù)由恒潤公司承擔(dān)，但這只對(duì)合同當(dāng)事人有約束，并不能對(duì)合同以外的當(dāng)事人產(chǎn)生約束力，韶關(guān)分公司不具法人資格，一旦與他人產(chǎn)生法律糾紛，根據(jù)法律規(guī)定，其對(duì)外的債權(quán)債務(wù)必然是由安華白云公司承擔(dān)，況且，因承包合同所約定的標(biāo)的違法，已被廣東省高級(jí)人民法院判決確認(rèn)為無效合同，因此，拍賣款不能支付給委托人，承擔(dān)法律責(zé)任的必然是安華白云公司，事實(shí)上，最后就是由安華白云公司向委托人支付拍賣款；可見，拍賣款的所有權(quán)屬于委托人，在競買人將款項(xiàng)劃至拍賣人帳戶后，轉(zhuǎn)給委托人之前，應(yīng)該由拍賣人即安華白云公司控制管理。第二，證人謝偉武、葉榮欣、賴帶勛、鄒春梅均證實(shí)，韶關(guān)分公司的業(yè)務(wù)由上訴人決策，其他與韶關(guān)分公司有業(yè)務(wù)往來的證人也證實(shí)，相關(guān)的事務(wù)是與上訴人商談的，證人賴帶勛、鄒春梅還證實(shí)，拍賣款從韶關(guān)分公司劃至恒潤公司，再進(jìn)行具體的運(yùn)作，均是根據(jù)上訴人的指示或經(jīng)上訴人批準(zhǔn)，可見，上訴人作為韶關(guān)分公司的負(fù)責(zé)人，將拍賣款從韶關(guān)分公司的帳戶劃至恒潤公司的帳戶，是由上訴人利用其韶關(guān)分公司負(fù)責(zé)人的身份指使實(shí)施的。第三，上訴人明知拍賣款應(yīng)劃至拍賣人即安華白云公司帳戶然后轉(zhuǎn)付給委托人，安華白云公司也明確提出了要求，但其卻要求競買人將拍賣款劃至韶關(guān)分公司的帳戶中，并于短時(shí)間內(nèi)即轉(zhuǎn)移至恒潤公司，反映其主觀上有將拍賣款脫離安華白云公司控制的明顯故意。第四、拍賣款從韶關(guān)分公司的帳戶劃至恒潤公司的帳戶即改變了該款的專有用途，挪用行為已經(jīng)形成，之后再作何種處分、恒潤公司自身資金的進(jìn)出，均不影響挪用行為的性質(zhì)。綜上所述，上訴人身為韶關(guān)分公司的負(fù)責(zé)人，利用職務(wù)上的便利，將應(yīng)由安華白云公司控制、處分的拍賣款從韶關(guān)分公司的帳戶劃至恒潤公司，用于恒潤公司的經(jīng)營活動(dòng)或償還其個(gè)人債務(wù)至今仍未歸還，其行為屬挪用資金。故上訴人及其辯護(hù)人提出的該項(xiàng)上訴意見于法無據(jù)，不予采納。
???? 本院認(rèn)為，上訴人劉梓材身為公司工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個(gè)人使用，超過三個(gè)月未還，又挪用本單位資金進(jìn)行營利活動(dòng)，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成挪用資金罪?？紤]到本案是發(fā)生于經(jīng)營活動(dòng)中，且被挪用的部分款項(xiàng)已被凍結(jié)，減少了被害單位的損失，對(duì)上訴人已酌情從輕處罰。原判認(rèn)定事實(shí)清楚、適用法律正確、量刑適當(dāng)，審判程序合法。依照《中華人民國刑事訴訟法》第一百八十九第（一）項(xiàng)的規(guī)定，裁定如下：
???? 駁回上訴，維持原判。
???? 本裁定為終審裁定。
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???? 審 判 長 　 單麗華
???? 審 判 員 　 袁國才
???? 代理審判員 　 羅祥遠(yuǎn)
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二○○七年四月二十日
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???? 書 記 員 　 梁秀儀
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