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北京市第一中級人民法院

行政判決書

（2007）一中行初字第84號

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原告蕭宏莧，男，1954年4月21日出生，漢族，北京市西城區(qū)福綏境信遠(yuǎn)齋蜜果店業(yè)主，住北京市西城區(qū)北帽胡同9號。

委托代理人王燕東，北京市天為律師事務(wù)所律師。

委托代理人孫曉青，北京市華一律師事務(wù)所律師。

被告國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會，住所地北京市西城區(qū)三里河?xùn)|路8號。

法定代表人侯林，主任。

委托代理人李釗，國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會干部。

委托代理人趙春雷，國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會干部。

第三人北京信遠(yuǎn)齋飲料有限公司，住所地北京市東城區(qū)東直門外東中街40號元嘉國際公寓2號樓701室。

法定代表人常建秋，董事長。

委托代理人常欣，女，1975年1月21日出生，漢族，北京信遠(yuǎn)齋飲料有限公司副總經(jīng)理，住北京市朝陽區(qū)倚林佳園12號樓4門201號。

委托代理人馬立文，北京市共和律師事務(wù)所律師。

原告蕭宏莧不服國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會（簡稱商標(biāo)評審委員會）于2006年10月16日做出的商評字〔2006〕第3321號《關(guān)于第220863號“信遠(yuǎn)齋”商標(biāo)撤銷復(fù)審決定書》（簡稱第3321號決定），于法定期限內(nèi)向本院提起訴訟。本院于2007年1月9日受理后，依法組成合議庭并通知北京信遠(yuǎn)齋飲料有限公司（簡稱信遠(yuǎn)齋公司）作為本案第三人參加訴訟，于2007年2月7日公開開庭進(jìn)行了審理。原告蕭宏莧的委托代理人王燕東、孫曉青，被告商標(biāo)評審委員會的委托代理人李釗、趙春雷，第三人信遠(yuǎn)齋公司的委托代理人常欣、馬立文到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

商標(biāo)評審委員會在第3321號決定中認(rèn)定：本案的焦點(diǎn)問題在于北京市西城區(qū)福綏境信遠(yuǎn)齋蜜果店（簡稱蜜果店）在1997年12月5日至2000年12月4日期間是否對第220863號“信遠(yuǎn)齋”商標(biāo)（簡稱復(fù)審商標(biāo)）進(jìn)行了使用或有未使用的正當(dāng)理由。蜜果店提供的證據(jù)1、3、7、8因名稱表述不盡一致，且沒有相關(guān)證據(jù)與之佐證，該證據(jù)不能作為復(fù)審商標(biāo)在指定商品上實際使用的證據(jù)。證據(jù)4、12—17均未顯示出復(fù)審商標(biāo)的使用日期，證據(jù)5、6、9—11、23與本案焦點(diǎn)問題無直接關(guān)聯(lián)，均不能作為蜜果店使用復(fù)審商標(biāo)的證據(jù)。證據(jù)9法院的生效判決中確認(rèn)的是信遠(yuǎn)齋公司的行為侵犯了蜜果店的商標(biāo)權(quán)，但并未對蜜果店是否實際使用了復(fù)審商標(biāo)作出判斷，且判決中明確指出復(fù)審商標(biāo)應(yīng)予撤銷的主張依法應(yīng)由有關(guān)行政主管機(jī)關(guān)解決，不屬于該案審理范圍。證據(jù)18—20的票據(jù)復(fù)印件中除了編號為（97）戊1 NO.1234368號發(fā)票外，其他票據(jù)所列項目均未涉及復(fù)審商標(biāo)，不能作為復(fù)審商標(biāo)的使用證據(jù)。（97）戊1 NO.1234368號發(fā)票上所蓋的財務(wù)專用章為“北京蕭記信遠(yuǎn)齋食品飲料廠”（簡稱蕭記飲料廠），而根據(jù)蜜果店提供的證據(jù)2，蕭記飲料廠的名稱、注冊資金，與證據(jù)1的合作經(jīng)營企業(yè)合同中約定的事項不符，商標(biāo)評審委員會無法認(rèn)定蕭記飲料廠與北京蕭記信遠(yuǎn)齋食品有限公司為同一主體，且蜜果店沒有提供證據(jù)證明其將復(fù)審商標(biāo)許可蕭記飲料廠使用，亦無法認(rèn)定蕭記飲料廠是否依法取得了許可使用復(fù)審商標(biāo)的權(quán)利，因此，（97）戊1NO.1234368號發(fā)票也不能作為蜜果店使用復(fù)審商標(biāo)的證據(jù)。證據(jù)21、22中，證人張紹德及李大琳的詢問筆錄一定程度上雖然能夠證明蕭記飲料廠是由蜜果店提供技術(shù)和商標(biāo)使用權(quán)，與北京燕泉公司共同合作經(jīng)營的，且蕭記飲料廠1997—1998年時在指定商品上使用過復(fù)審商標(biāo)，但證人證言的證明力較弱，如無其他相關(guān)證據(jù)佐證，不能單獨(dú)作為定案證據(jù)。

《中華人民共和國商標(biāo)法》（簡稱《商標(biāo)法》）第四十四條規(guī)定的使用是指商標(biāo)的商業(yè)使用，包括將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中。蜜果店所稱的反侵權(quán)行為不屬于在商業(yè)活動中使用復(fù)審商標(biāo)的行為，不能視為商標(biāo)使用。未使用商標(biāo)的正當(dāng)理由是指不可抗力、因政府政策性限制停止使用、因破產(chǎn)清算停止使用或其他不可歸責(zé)于商標(biāo)注冊人的正當(dāng)事由。蜜果店所稱的信遠(yuǎn)齋公司的侵權(quán)行為不屬于以上情形，不能作為蜜果店未使用商標(biāo)的正當(dāng)抗辯理由。

綜上，蜜果店提供的證據(jù)不能證明其在1997年12月5日至2000年12月4日期間對復(fù)審商標(biāo)進(jìn)行了符合商標(biāo)法規(guī)定的使用或有未使用的正當(dāng)理由。因此，復(fù)審商標(biāo)屬于《中華人民共和國商標(biāo)法》第四十四條第（四）項及《中華人民共和國商標(biāo)法實施條例》第三十九條第二款所指的連續(xù)三年停止使用應(yīng)予撤銷的情形。

依據(jù)《中華人民共和國商標(biāo)法》第四十九條的規(guī)定，商標(biāo)評審委員會決定：維持國家工商行政管理總局商標(biāo)局（簡稱商標(biāo)局）的決定。蜜果店在第32類酸梅湯、酸梅鹵、汽水、果汁商品上注冊的復(fù)審商標(biāo)，予以撤銷。

商標(biāo)評審委員會做出第3321號決定后，蕭宏莧不服，在法定期限內(nèi)向本院提起行政訴訟，認(rèn)為：其提交的證據(jù)足以證明蜜果店在1997年12月5日至2000年12月4日期間使用了復(fù)審商標(biāo)，在該期間后期未使用復(fù)審商標(biāo)的正當(dāng)理由也完全成立，商標(biāo)評審委員會認(rèn)定事實錯誤，裁定適用法律不當(dāng)。一、蜜果店使用復(fù)審商標(biāo)證據(jù)確鑿，依法應(yīng)予維持注冊?！靶胚h(yuǎn)齋”是京城老字號，蕭宏莧取得復(fù)審商標(biāo)專用權(quán)后，不僅與他人在北京密云合作設(shè)立蕭記飲料廠，籌備建立“信遠(yuǎn)齋”網(wǎng)站，通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行廣告宣傳，還積極地與外商談判，希望通過引進(jìn)外資擴(kuò)大生產(chǎn)銷售，全面繼承恢復(fù)老字號“信遠(yuǎn)齋”的風(fēng)采。另外，反侵權(quán)也屬于商標(biāo)持有人的業(yè)務(wù)活動或商業(yè)活動，也是一種有效使用商標(biāo)的形式。二、信遠(yuǎn)齋公司在長達(dá)二十年的時間里在其產(chǎn)品上未經(jīng)許可擅自使用“信遠(yuǎn)齋”商標(biāo)、字號，并以“中華老字號”名義虛假宣傳，侵犯了蕭宏莧作為“信遠(yuǎn)齋”老字號繼承人的合法權(quán)利，構(gòu)成了商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭行為，且經(jīng)人民法院終審認(rèn)定信遠(yuǎn)齋公司構(gòu)成侵權(quán)后仍未停止，使得蕭宏莧無法繼續(xù)使用復(fù)審商標(biāo)，構(gòu)成不使用的正當(dāng)理由。綜上所述，請求法院判令撤銷第3321號決定。

被告商標(biāo)評審委員會辯稱：1、第3321號決定是在綜合考慮蕭宏莧提供的全部證據(jù)基礎(chǔ)上，逐一對各證據(jù)的證明力進(jìn)行評析得出的結(jié)論。2、商標(biāo)的功能在于區(qū)分商品來源，只有消費(fèi)者有機(jī)會在市場上實際接觸到標(biāo)識有商標(biāo)的產(chǎn)品，才有可能在商品與商標(biāo)之間建立起感性和直觀的聯(lián)系，才有可能“認(rèn)牌購物”，從而實現(xiàn)“商標(biāo)使用”的現(xiàn)實意義。沒有實際的使用，就無從體現(xiàn)商標(biāo)的基本功能。因此，反侵權(quán)行為并非上述實際使用，當(dāng)然就不屬于在商業(yè)活動中使用復(fù)審商標(biāo)。3、無論商標(biāo)的使用是指將商標(biāo)使用于各種“業(yè)務(wù)活動”還是“商標(biāo)活動”，但根據(jù)商標(biāo)法的立法本意，商標(biāo)只有通過實際使用才能實現(xiàn)其區(qū)分商品來源的基本功能。4、注冊商標(biāo)未使用的正當(dāng)理由應(yīng)當(dāng)指不可抗力、政府政策性限制、破產(chǎn)清算等不可歸責(zé)于商標(biāo)注冊人的正當(dāng)?shù)目陀^事由，即使信遠(yuǎn)齋公司確實存在侵權(quán)或不正當(dāng)競爭行為，也不能構(gòu)成蕭宏莧未使用復(fù)審商標(biāo)的正當(dāng)理由。綜上所述，第3321號決定認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，審理程序合法，請求人民法院維持該決定。

第三人信遠(yuǎn)齋公司述稱：1、第3321號決定認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。2、我公司經(jīng)人民法院判決認(rèn)定對蕭宏莧沒有實施任何不正當(dāng)競爭行為，復(fù)審商標(biāo)被撤銷，是蕭宏莧自行歇業(yè)多年造成的，其行政訴訟請求應(yīng)予駁回。請求人民法院維持第3321號決定。

本院經(jīng)審理查明:

復(fù)審商標(biāo)系“信遠(yuǎn)齋”文字商標(biāo)，信遠(yuǎn)齋蜜果店蕭記于1984年8月2日向商標(biāo)局提出注冊申請，于1985年2月27日經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊，商標(biāo)注冊證號為第220863號。經(jīng)續(xù)展，該商標(biāo)專用期至2015年2月26日止，核定使用商品為第32類酸梅湯、酸梅鹵、汽水、果汁等商品。

2002年5月24日，商標(biāo)局作出商標(biāo)撤字（2002）第80號《關(guān)于撤銷第220863號“信遠(yuǎn)齋”注冊商標(biāo)的決定》，載明：信遠(yuǎn)齋蜜果店蕭記提供的2000年5月18日與北京正恒基業(yè)科貿(mào)有限公司簽訂的關(guān)于建設(shè)“信遠(yuǎn)齋”網(wǎng)站的意向協(xié)議、2000年7月10日北京正恒基業(yè)科貿(mào)有限公司關(guān)于暫緩履行該協(xié)議的公函、雙方于2000年11月30日簽訂的E-商務(wù)平臺服務(wù)合同作為使用復(fù)審商標(biāo)的證明。商標(biāo)局經(jīng)審查，認(rèn)為上述證據(jù)無效。信遠(yuǎn)齋蜜果店蕭記提供的北京市第二中級人民法院與北京市高級人民法院關(guān)于“信遠(yuǎn)齋”商標(biāo)侵權(quán)案的判決不能作為其不使用復(fù)審商標(biāo)的正當(dāng)理由。根據(jù)商標(biāo)法第四十四條第（四）項規(guī)定，決定撤銷復(fù)審商標(biāo)。

2002年6月14日，信遠(yuǎn)齋蜜果店蕭記不服商標(biāo)局的上述決定，向商標(biāo)評審委員會提出復(fù)審申請。其主要理由：1、“信遠(yuǎn)齋”是京城有名的老字號，歷史已有200多年。1983年“信遠(yuǎn)齋”傳人蕭愷與蕭宏莧父子成立了信遠(yuǎn)齋蜜果店蕭記，將歇業(yè)多年的“信遠(yuǎn)齋”酸梅湯、蜜餞、秋梨膏等絕活重新發(fā)揚(yáng)光大。北京市信遠(yuǎn)齋飲料公司未經(jīng)許可，自1986年以來，一直擅自使用“信遠(yuǎn)齋”作為其企業(yè)名稱，并在其生產(chǎn)的商品上使用“信遠(yuǎn)齋”商標(biāo)，嚴(yán)重?fù)p害了信遠(yuǎn)齋蜜果店蕭記的合法權(quán)益。2、北京市信遠(yuǎn)齋飲料公司的侵權(quán)行為足以造成消費(fèi)者誤認(rèn)，影響信遠(yuǎn)齋蜜果店蕭記產(chǎn)品的銷售；市場上存在大量侵權(quán)產(chǎn)品，對信遠(yuǎn)齋蜜果店蕭記進(jìn)行招商引資活動造成了負(fù)面影響；信遠(yuǎn)齋蜜果店蕭記的宣傳網(wǎng)站遲遲不能開通。因此，復(fù)審商標(biāo)不使用的正當(dāng)理由是北京市信遠(yuǎn)齋飲料公司的侵權(quán)行為。

北京市信遠(yuǎn)齋飲料公司認(rèn)為：1、信遠(yuǎn)齋蜜果店蕭記雖與“信遠(yuǎn)齋”有一定的淵源，但其并非“信遠(yuǎn)齋”的正宗傳人。信遠(yuǎn)齋蜜果店蕭記的經(jīng)營范圍中自始至終沒有生產(chǎn)飲料的項目，也從來沒有獲得過衛(wèi)生行政部門頒發(fā)的衛(wèi)生許可證，其不可能重新發(fā)揚(yáng)光大老字號“信遠(yuǎn)齋”酸梅湯等飲料。2、信遠(yuǎn)齋蜜果店蕭記提供的證據(jù)不能證明其銷售過“信遠(yuǎn)齋”飲料，也不能證明其組織生產(chǎn)了“信遠(yuǎn)齋”酸梅湯，并在產(chǎn)品包裝上使用了“信遠(yuǎn)齋”商標(biāo)。3、信遠(yuǎn)齋蜜果店蕭記不使用復(fù)審商標(biāo)是因為本身沒有能力進(jìn)行生產(chǎn)，與北京市信遠(yuǎn)齋飲料公司的行為無關(guān)，提起侵權(quán)訴訟不屬于商標(biāo)法意義上的商業(yè)使用，人民法院判決不能作為其不使用的正當(dāng)理由。

信遠(yuǎn)齋蜜果店蕭記變更名稱為北京市西城區(qū)福綏境信遠(yuǎn)齋蜜果店。

北京市信遠(yuǎn)齋飲料公司變更名稱為北京信遠(yuǎn)齋飲料有限公司。

根據(jù)蕭宏莧在商標(biāo)復(fù)審程序中提交的證據(jù)1—3、7，經(jīng)過行政訴訟庭審質(zhì)證，本院另查明事實如下：

信遠(yuǎn)齋蜜果店蕭記系個體工商戶，業(yè)主為蕭宏莧。

1997年4月15日，信遠(yuǎn)齋蜜果店蕭記與北京燕泉食品公司簽訂《合作經(jīng)營企業(yè)合同》，雙方同意成立北京蕭記信遠(yuǎn)齋食品有限公司，合營公司組織形式為有限公司，合營公司投資總額200萬元，其中北京燕泉食品公司以廠房、生產(chǎn)流水線、設(shè)備合計100萬元作為出資，信遠(yuǎn)齋蕭記以生產(chǎn)技術(shù)、產(chǎn)品配方及信遠(yuǎn)齋注冊商標(biāo)的使用權(quán)合計100萬元作為出資，信遠(yuǎn)齋蜜果店蕭記同意將信遠(yuǎn)齋注冊商標(biāo)的使用權(quán)在合作期間提供給合營公司使用。

1997年6月2日，信遠(yuǎn)齋蜜果店蕭記同意北京燕泉食品公司使用“蕭記信遠(yuǎn)齋”字號，在密云縣成立北京蕭記信遠(yuǎn)齋食品飲料廠。

1997年4月8日，蕭記飲料廠獲得密衛(wèi)食監(jiān)字（1997）第0003號衛(wèi)生許可證，許可項目為酸梅湯等系列飲料，有效期限自1997年4月8日至1997年12月31日。

1997年6月13日，蕭記飲料廠成立，法定代表人為肖宏莧，經(jīng)濟(jì)性質(zhì)為全民所有制，注冊資金10萬元，該注冊資金為北京燕泉食品公司出資。蕭記飲料廠的工商登記材料顯示的法定代表人“肖宏莧”即為蕭宏莧。

1998年5月23日，蕭記飲料廠與張智遠(yuǎn)、常智勇簽訂《協(xié)議書》，張智遠(yuǎn)和常智勇負(fù)責(zé)組織宣傳銷售蕭記飲料廠的產(chǎn)品，為該產(chǎn)品提供包裝、裝潢，且不得將蕭記飲料廠委托其印制的有關(guān)“信遠(yuǎn)齋”商標(biāo)、字號的各種包裝、裝潢等材料私自使用。

2000年5月18日，信遠(yuǎn)齋蜜果店蕭記與北京正恒基業(yè)科貿(mào)有限公司簽訂《意向協(xié)議》，信遠(yuǎn)齋蜜果店蕭記委托北京正恒基業(yè)科貿(mào)有限公司建設(shè)“信遠(yuǎn)齋”網(wǎng)站。同年7月10日，北京正恒基業(yè)科貿(mào)有限公司致函信遠(yuǎn)齋蜜果店蕭記，稱鑒于信遠(yuǎn)齋商標(biāo)涉及法律糾紛，暫緩履行意向協(xié)議。同年11月30日，信遠(yuǎn)齋蜜果店蕭記與北京正恒基業(yè)科貿(mào)有限公司簽訂《E-商務(wù)平臺服務(wù)合同》，信遠(yuǎn)齋蜜果店蕭記委托北京正恒基業(yè)科貿(mào)有限公司提供有關(guān)電子商務(wù)平臺、電子郵件收發(fā)、在線商務(wù)洽談、企業(yè)電子公告牌及相關(guān)技術(shù)支持服務(wù)。

在商標(biāo)評審程序中，蕭宏莧還提交了如下證據(jù)：4、蕭記信遠(yuǎn)齋蜜果店及秋梨膏的宣傳單（同證據(jù)12），該宣傳單未標(biāo)注印刷時間；5、北京風(fēng)格影視策劃有限公司于1998年9月制作的《老北京風(fēng)味小吃的絕活》策劃案，未涉及復(fù)審商標(biāo)；6、1996年12月16日中央電視一臺《商橋》欄目的節(jié)目整理，蕭宏莧提及其注冊的商標(biāo)為“信遠(yuǎn)齋”方章圖形；8、謝延安的證人證言；9、北京市第二中級人民法院（2000）二中知初字第68號民事判決書及北京市高級人民法院（2001）高知終字第52號民事判決書，兩份判決認(rèn)定信遠(yuǎn)齋公司在復(fù)審商標(biāo)使用范圍內(nèi)的商品上使用“信遠(yuǎn)齋”的行為侵犯了蕭宏莧的注冊商標(biāo)專用權(quán)，但未涉及復(fù)審商標(biāo)的具體使用情況；10、《鑒賞述往事》與《文物話春秋》的相關(guān)內(nèi)容，未涉及復(fù)審商標(biāo)自1997年12月5日至2000年12月4日期間的具體使用情況；11、2000年11月《北京經(jīng)濟(jì)報》“信遠(yuǎn)齋誰都用 蕭宏莧討說法”、2000年12月6日《北京日報》“信遠(yuǎn)齋商標(biāo)該歸誰”、2000年12月7日《北京日報》“商品商標(biāo)≠服務(wù)商標(biāo)”等相關(guān)報道，未涉及復(fù)審商標(biāo)的具體使用情況；13—17、蕭記信遠(yuǎn)齋酸梅湯的瓶貼和實物照片、信遠(yuǎn)齋食品飲料零售店照片等；18—20、增值稅發(fā)票、銷售發(fā)票及集體企業(yè)所得稅繳款書，其中僅有編號為（97）戊1 NO.1234368號發(fā)票的“商品名稱或經(jīng)營項目”欄標(biāo)注有“信遠(yuǎn)齋酸梅湯”、“信遠(yuǎn)齋秋梨膏”、“信遠(yuǎn)齋紅果醬”字樣，該發(fā)票為付款方收執(zhí)聯(lián)，票據(jù)加蓋了蕭記飲料廠的財務(wù)專用章，時間為1998年12月3日，客戶名稱為“個人”；21—22、孫曉青與張紹德、孫曉青與李大琳的詢問筆錄，張紹德稱1997—2000年蕭記飲料廠系蕭宏莧與北京燕泉食品公司合作經(jīng)營，蕭記飲料廠主要生產(chǎn)使用復(fù)審商標(biāo)的酸梅湯，也生產(chǎn)少量紅果汁、秋梨膏和果脯；李大琳稱蕭記飲料廠系蕭宏莧與北京燕泉食品公司合作經(jīng)營，蕭宏莧出技術(shù)配方和商標(biāo)，1997年和1998年銷售情況還可以；23、信遠(yuǎn)齋公司的中止審理申請書，請求中止（2006）二中民初字第10414號民事案件的審理。本院認(rèn)為，上述證據(jù)4、12—17，均無法證明復(fù)審商標(biāo)的具體使用時間，不予采信。證據(jù)8、21、22均為證人證言，因證人均未出庭質(zhì)證，且證人證言中關(guān)于復(fù)審商標(biāo)的使用情況缺乏其他證據(jù)相佐證，本院不予采信。證據(jù)5、6、9—11、23內(nèi)容均未涉及復(fù)審商標(biāo)的具體使用情況，與本案缺乏關(guān)聯(lián)性，本院不予采信。證據(jù)18—20，除編號為（97）戊1 NO.1234368號發(fā)票與本案相關(guān)聯(lián)外，其余票據(jù)均不能證明復(fù)審商標(biāo)的具體使用情況，與本案缺乏關(guān)聯(lián)性，本院不予采信。

在行政訴訟中，蕭宏莧還向本院提交了瓶裝酸梅湯實物、北京蕭記信遠(yuǎn)齋蜜果店同意北京燕泉食品公司使用蕭記信遠(yuǎn)齋字號在密云縣成立北京蕭記信遠(yuǎn)齋食品飲料廠的證明、北京市天為律師事務(wù)所律師原江與張紹德于2007年1月31日的談話筆錄、中商鑒字[2007]第03號商標(biāo)鑒定書；信遠(yuǎn)齋公司向本院提交了張韶武的證人證言、蕭愷作為業(yè)主的（蕭記）信遠(yuǎn)齋蜜果店的個體工商業(yè)營業(yè)執(zhí)照及工商檔案、北京市東城區(qū)商業(yè)委員會和北京市東城區(qū)冷飲食品辦公室出具的《關(guān)于信遠(yuǎn)齋飲料公司有關(guān)事項的證明》、北京市食品協(xié)會的函件、信遠(yuǎn)齋公司為國家工商行政管理總局公布的首批“重合同守信用企業(yè)”等相關(guān)證書及企業(yè)介紹、信遠(yuǎn)齋公司在第6、16、21、40、43類商品上注冊的相關(guān)“信遠(yuǎn)齋”商標(biāo)注冊證、聲稱為“信遠(yuǎn)齋維權(quán)人”致相關(guān)超市的信函及相關(guān)工商行政管理部門的調(diào)查函件、北京市第二中級人民法院（2006）二中民初字第10414號《民事判決書》。蕭宏莧提交的瓶裝酸梅湯實物，瓶貼上標(biāo)注了蕭記飲料廠、“蕭記信遠(yuǎn)齋”字樣及復(fù)審商標(biāo)，在“生產(chǎn)日期”上加蓋有“1998 8 15”字樣，本院認(rèn)為，瓶貼上加蓋的生產(chǎn)日期具有隨意性，無其他證據(jù)佐證的情況下，無法確認(rèn)該生產(chǎn)日期的真實性，況且，即使生產(chǎn)日期屬實，僅憑該生產(chǎn)日期亦無法確認(rèn)該瓶酸梅湯的面市時間，即無法確認(rèn)該瓶貼上復(fù)審商標(biāo)的具體使用時間，故本院對此證據(jù)不予采信。本案系行政案件，本院僅審查商標(biāo)評審委員會作出的第3321號決定的合法性，即本案審理范圍系復(fù)審商標(biāo)是否屬于我國商標(biāo)法及商標(biāo)法實施條例所規(guī)定的連續(xù)三年停止使用應(yīng)予撤銷的情形，蕭宏莧提交的證明僅能證明北京蕭記信遠(yuǎn)齋食品飲料廠使用“蕭記信遠(yuǎn)齋”字號的合法性，與復(fù)審商標(biāo)的使用情況無關(guān)，故本院不予采信。北京市天為律師事務(wù)所律師原江與張紹德于2007年1月31日的談話筆錄，其內(nèi)容與張紹德在2003年8月19日詢問筆錄中的陳述基本相同，且證人張紹德并未出庭質(zhì)證，故本院不予采信。蕭宏莧提交的中商鑒字[2007]第03號商標(biāo)鑒定書及信遠(yuǎn)齋提交的上述證據(jù)既非商標(biāo)評審委員會作出第3321號決定的依據(jù)，亦與本案審理范圍無關(guān)，故本院不予采信。

上述事實有商標(biāo)撤字（2002）第80號《關(guān)于撤銷第220863號“信遠(yuǎn)齋”注冊商標(biāo)的決定》、復(fù)審申請書、復(fù)審答辯書、商標(biāo)評審委員會做出的第3321號決定、復(fù)審商標(biāo)檔案、蕭宏莧在商標(biāo)復(fù)審程序與行政訴訟中提交的證據(jù)及當(dāng)事人陳述等證據(jù)在案佐證。

本院認(rèn)為:

一、關(guān)于蕭宏莧在1997年12月5日至2000年12月4日期間對復(fù)審商標(biāo)的使用情況。

雖然蕭宏莧與北京燕泉食品公司于1997年4月15日簽訂《合作經(jīng)營企業(yè)合同》，但根據(jù)蕭記飲料廠的工商登記材料可知，雙方并未實際履行《合作經(jīng)營企業(yè)合同》，而是達(dá)成新的口頭協(xié)議，即北京燕泉食品公司出資10萬元成立蕭記飲料廠，由蕭宏莧擔(dān)任法定代表人，蕭宏莧同意蕭記飲料廠使用“蕭記信遠(yuǎn)齋”作為企業(yè)字號。雖然蕭宏莧未能提供其與蕭記飲料廠存在復(fù)審商標(biāo)許可使用法律關(guān)系的書面證據(jù)，但蕭宏莧作為蕭記飲料廠的法定代表人及復(fù)審商標(biāo)的權(quán)利人，如果其明知蕭記飲料廠實際使用復(fù)審商標(biāo)未提出異議，則應(yīng)視為蕭宏莧同意蕭記飲料廠使用復(fù)審商標(biāo)。然而，蕭宏莧提供的加蓋蕭記飲料廠財務(wù)專用章的編號為（97）戊1 NO.1234368號發(fā)票系客戶留存聯(lián)，不是蕭記飲料廠的存檔聯(lián)，且蕭宏莧未能提供蕭記飲料廠關(guān)于該編號發(fā)票的財務(wù)作帳憑證，亦未能提供蕭記飲料廠使用整本發(fā)票（包含NO.1234368號發(fā)票）的財務(wù)憑證，本院據(jù)此無法確認(rèn)該發(fā)票內(nèi)容的真實性，即無法認(rèn)定蕭記飲料廠確實于1998年12月3日對外銷售過“信遠(yuǎn)齋”牌酸梅汁等飲料，因此，蕭宏莧主張蕭記飲料廠實際使用過復(fù)審商標(biāo)，本院不予采信。雖然蕭記飲料廠委托他人宣傳銷售蕭記飲料廠的產(chǎn)品，并為該產(chǎn)品提供包裝、裝潢，但未提供相應(yīng)證據(jù)證明在1997年12月5日至2000年12月4日期間的蕭記飲料廠廣告宣傳使用過復(fù)審商標(biāo)，也未能證明蕭記飲料廠在此期間對外銷售的產(chǎn)品包裝、裝潢上標(biāo)注了復(fù)審商標(biāo)。因此，即使蕭宏莧與蕭記飲料廠存在復(fù)審商標(biāo)的許可使用關(guān)系，現(xiàn)有證據(jù)亦無法證明蕭記飲料廠在1997年12月5日至2000年12月4日期間使用過復(fù)審商標(biāo)。

蕭宏莧與北京正恒基業(yè)科貿(mào)有限公司簽訂的相關(guān)協(xié)議，僅能證明雙方就網(wǎng)站建設(shè)等事宜達(dá)成合意，但因協(xié)議并未實際履行，故僅憑該協(xié)議并不能證明蕭宏莧在1997年12月5日至2000年12月4日期間使用過復(fù)審商標(biāo)。

蕭宏莧就復(fù)審商標(biāo)所提起的侵犯注冊商標(biāo)權(quán)民事訴訟，是解決民事糾紛的司法救濟(jì)方式，并非我國商標(biāo)法規(guī)所述的商業(yè)活動或者業(yè)務(wù)活動，故蕭宏莧所稱的反侵權(quán)行為并非對復(fù)審商標(biāo)的實際使用，不屬于其在商業(yè)活動或者業(yè)務(wù)活動使用復(fù)審商標(biāo)的行為。

綜上所述，蕭宏莧主張蜜果店在1997年12月5日至2000年12月4日期間使用過復(fù)審商標(biāo)，缺乏事實和法律依據(jù)，本院不予支持。

二、關(guān)于蕭宏莧是否存在1997年12月5日至2000年12月4日期間未使用復(fù)審商標(biāo)的正當(dāng)理由。

蕭宏莧作為復(fù)審商標(biāo)的商標(biāo)注冊人，其依法享有該注冊商標(biāo)專用權(quán)。他人侵犯蕭宏莧注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為，雖然導(dǎo)致蕭宏莧遭受經(jīng)濟(jì)損失或商譽(yù)損失，但并不影響蕭宏莧對復(fù)審商標(biāo)的正當(dāng)使用，蕭宏莧提起的反侵權(quán)訴訟不構(gòu)成其不使用商標(biāo)的正當(dāng)理由，因此，現(xiàn)有證據(jù)不能證明蕭宏莧在1997年12月5日至2000年12月4日期間有不使用復(fù)審商標(biāo)的正當(dāng)理由。

綜上所述，復(fù)審商標(biāo)屬于《中華人民共和國商標(biāo)法》第四十四條第（四）項及《中華人民共和國商標(biāo)實施條例》第三十九條第二款所指的連續(xù)三年停止使用應(yīng)予撤銷的情形。

商標(biāo)評審委員會在第3321號決定中認(rèn)定事實清楚，程序合法，結(jié)論正確，應(yīng)予維持。本院依照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第（一）項之規(guī)定，判決如下：

維持被告國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會做出的商評字〔2006〕第3321號《關(guān)于第220863號“信遠(yuǎn)齋”商標(biāo)撤銷復(fù)審決定書》。

案件受理費(fèi)一千元，由原告蕭宏莧負(fù)擔(dān)（已交納）。

如不服本判決，可在本判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀及副本，并交納上訴案件受理費(fèi)一百元，上訴于北京市高級人民法院。

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審 判 長 彭文毅

代理審判員 江建中

人民陪審員 馬曉亞

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二 七 年 五 月 十 日

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書 記 員 瞿文偉