未領取權(quán)屬證書房屋（預購房屋）轉(zhuǎn)讓的效力問題

要確認兩個案例中房屋買賣協(xié)議的效力，必須正確理解《城市房地產(chǎn)管理法》第三十七條的規(guī)定。首先要澄明的一個問題是，“房地產(chǎn)不得轉(zhuǎn)讓”不等同于“房地產(chǎn)不得買賣”。該法第三十六條規(guī)定：“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，是指房地產(chǎn)權(quán)利人通過買賣、贈予或者其他合法方式將其房地產(chǎn)轉(zhuǎn)移給他人的行為?！币虼耍胺康禺a(chǎn)轉(zhuǎn)讓”應包括簽訂合同、付款、房屋交付，過戶登記等一系列債權(quán)行為和物權(quán)行為，所謂“不得轉(zhuǎn)讓”應理解為上述系列行為不能徹底完成，不能發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移的合同履行目的，但不得據(jù)此認為法律禁止訂立預購房（期房）轉(zhuǎn)讓合同或所簽訂的合同一律無效。

此外，《城市房地產(chǎn)管理法》第四十五條：“商品房預售的，商品房預購人將購買的未竣工的預售商品房再行轉(zhuǎn)讓的問題，由國務院規(guī)定。”從此條的立法含義可以看出，預售商品房在取得權(quán)屬證書之前再行轉(zhuǎn)讓是可行的，否則應當明令禁止。其實，《城市房地產(chǎn)管理法》（草案）中曾-明文規(guī)定禁止預售房再轉(zhuǎn)讓，但該法正式頒布時，卻又改為上述45條的規(guī)定，由此也可以看出我國法律對預售房再轉(zhuǎn)讓予以認可的基本精神。從上述兩案來看，雙方在簽訂協(xié)議時，被告的拆遷安置房尚未建成，但這并不影響該轉(zhuǎn)讓協(xié)議的效力，而且，以尚不存在或尚未實際取得的物作為標的物訂立合同，在現(xiàn)實生活中普遍存在，合同法也持肯定態(tài)度，典型的例子是融資租賃合同、期貨交易等。

當前理論界對于未辦理過戶手續(xù)的房屋買賣合同的效力問題已趨于統(tǒng)一，已認識到不動產(chǎn)登記只是物權(quán)變動的成立要件，而非買賣合同的生效要件。最高人民法院《關于適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋》也明確規(guī)定：“當事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標的物的所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移?！边@一做法的轉(zhuǎn)變有力地制止了一些借口不動產(chǎn)買賣未登記就主張合同無效，以追求更大利益的不誠信行為。而正確認識并區(qū)分預售房再轉(zhuǎn)讓合同的效力也有與之相同的社會效果。就上述兩案而言，雙方在簽訂賣房協(xié)議時對房屋權(quán)屬證書尚未領取的狀況是明知的，雙方對買賣房屋約定明確，產(chǎn)權(quán)亦無其他爭議，購買的房屋已交付原告入住，并且訴訟發(fā)生前被告已領取權(quán)屬證書的情況下如果仍然僵化地理解適用《城市房地產(chǎn)管理法》第三十七條規(guī)定，勢必會助長一種隨意悔約，違背誠信的不良社會風氣，也是對誠實信用原則的一種踐踏。

誠然，當前造成一些地方房價飛漲有“惡炒樓花”的原因，目前各地也都有相應的禁止期房買賣的規(guī)定，這些地方性規(guī)定或其他部門規(guī)章也不能作為法院認定合同無效的依據(jù)。另一方面，現(xiàn)實生活中預購房買賣的原因眾多，一味禁止預購房轉(zhuǎn)讓的立法意圖也難以得到貫徹實現(xiàn)。在房地產(chǎn)市場發(fā)展初期，禁止轉(zhuǎn)讓可能會在一定范圍內(nèi)達到抑制房價的作用，但一個成熟的市場經(jīng)濟秩序可能更需要的是市場因素的自然調(diào)節(jié)。

總之，上述案例一的房屋買賣合同中，合同雙方當事人具有民事行為能力、意思表示真實、標的物確定也未違反法律規(guī)定，并且被告在起訴前已經(jīng)領取了房屋權(quán)屬證書，應當確認買賣合同的效力。
三、夫妻一方擅自處分共有房產(chǎn)的效力

處理第二類案件時首先要查明被告汪某在出賣他們共有的房屋時是否屬于擅自處分，現(xiàn)實生活中相當多的情況都是夫妻雙方共同決定處分共有財產(chǎn)，具體由一人出面與買方商談，當另一方對約定的價格不滿意，這種情形則不構(gòu)成無權(quán)處分，不影響已簽訂合同的效力。最高人民法院關于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見第89條規(guī)定：“共同共有人對共有財產(chǎn)享有共同的權(quán)利，承擔共同的義務。在共同共有關系存續(xù)期間，部分共有人擅自處分共有財產(chǎn)的，一般認定無效。但第三人善意、有償取得財產(chǎn)的，應當維護第三人的合法權(quán)益，對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產(chǎn)的人賠償。因此，本案中即使被告汪某出賣房屋沒有經(jīng)過其他共有人的同意，屬擅自處分不動產(chǎn)行為，原告也構(gòu)成善意第三人，其依據(jù)合同可獲得的利益也應予以保護，而房屋共有人之損失可以向無權(quán)處分人主張侵權(quán)賠償。理由在于：

1、善意取得制度作為各國普遍實行的一項維護交易安全的民事制度，其適用對象不僅限于動產(chǎn)，也應包括不動產(chǎn)。因為不動產(chǎn)交易也會因登記錯誤、疏漏、未登記等原因發(fā)生無權(quán)處分問題，而第三人也同樣存在是否知情即是否為善意的問題。如果不動產(chǎn)交易中第三人取得不動產(chǎn)時出于善意，則從保護善意第三人、維護交易秩序的目的出發(fā)，應當允許第三人獲得不動產(chǎn)的所有權(quán)。不動產(chǎn)善意取得制度在瑞士、德國等大陸法系國家立法上也有規(guī)定。具體到本案中，因雙方簽訂房屋買賣合同時，被告房屋尚未領取權(quán)屬證書，原告也無從審查不動產(chǎn)共有人情況。原告取得房屋支付了當時合理的市場價格，并且已經(jīng)入住該房屋，雖然這時原告尚未取得房屋的登記證明，但這也是由于被告違約，拒絕履行合同義務所造成的局面，并不影響原告作為善意第三人的地位，應當說原告在一系列過程中是善意且無過失的。

2、從利益衡量角度觀之，如果以被告主張的未經(jīng)共有人同意的理由確認合同無效，則會使買受人訂立合同的目的徹底落空。在合同有效的情況下，尚能取得房屋所有權(quán)。若合同無效，則使這種可能性完全喪失。而我們知道，此時適用締約過失追究被告責任與正常的合同履行利益之間是存在很大差距的。如果不適用善意取得制度來保護善意第三人的利益，則交易中大量的合同會被認定為無效，將極大地降低合同制度的可信賴程度，損害市場信用。不利于市場信用機制的建立，也不符合市場經(jīng)濟對交易便捷的基本要求。

四、拆遷安置房屋買賣合同的成立與生效

本文所分析的這類拆遷安置房屋的土地使用性質(zhì)是國有劃撥土地，根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第三十九條第一款規(guī)定：“以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應當按照國務院規(guī)定，報有批準權(quán)的人民政府審批。有批準權(quán)的人民政府準許轉(zhuǎn)讓的，應當由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，并依照國家有關規(guī)定繳納土地使用權(quán)出讓金?！被谶@一規(guī)定，有觀點認為，上述拆遷安置房屋買賣合同訂立后，如未到有關部門辦理報批手續(xù)，則買賣合同未生效。律師認為，這一觀點值得商榷。最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）第九條第一款規(guī)定：“依照合同法第四十四條第二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理批準手續(xù)，或者辦理批準手續(xù)才生效。在一審法庭辯論終結(jié)前當事人仍未辦理批準手續(xù)的，或者仍未辦理批準、登記手續(xù)的，人民法院應當認定該合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標的物所有權(quán)及其他物權(quán)不得轉(zhuǎn)移?！币颉冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第三十九條并未規(guī)定合同必須在報批、登記后才生效（這與擔保法規(guī)定“抵押合同自登記之日起生效”有著顯著區(qū)別），因此，上述拆遷安置房屋買賣合同訂立后雖暫時沒有履行報批、登記手續(xù)，但并不影響合同的效力，只是交易房屋的所有權(quán)不能發(fā)生轉(zhuǎn)移，當事人訂立合同之物權(quán)變動的目的無法實現(xiàn)。

拆遷安置房屋買賣交易實例中，雙方對買賣合同的報批、登記手續(xù)都是放在合同履行過程的房屋過戶階段進行，而房管部門也是將房地產(chǎn)交易、房屋所有權(quán)發(fā)證審批同時進行，由受讓方繳納土地出讓金后再由房管部門批準交易并著手核發(fā)房產(chǎn)證。從實際操作的這一做法中，也可以看出拆遷安置房屋買賣合同的效力并不受批準、登記手續(xù)的影響。