分包和聯(lián)營有什么區(qū)別嗎？

分包、聯(lián)營的認定有自己的標準，而在新《管理辦法》的規(guī)定下，它們各自的認定標準更加明確，因此彼此不同，有一定的相似性。但在實踐中，二者之間存在著不可否認的相似性，尤其是所有的分包和從屬關(guān)系之間，更是難以區(qū)分。

區(qū)分分包和從屬關(guān)系的意義和困難。雖然分包的確認并不是以接受方不具備相應(yīng)資質(zhì)為依據(jù)，但事實上，在分包的情況下，幾乎所有的實際施工人員都不具備相應(yīng)資質(zhì)，這與關(guān)聯(lián)方的情況完全一致。其次，他們在人員上是相似的。無論是分包還是掛靠，項目都由實際施工人負責，使項目管理由實際施工人控制。實踐中，管理人員與名義承包人之間不存在勞動關(guān)系，實際施工人員由實際施工人員派遣。但此處實際施工人員被認定為分包商或關(guān)聯(lián)方，不能從人員關(guān)系本身判斷。第三，它們在財務(wù)上有相似之處。分包商與接收分包商之間、關(guān)聯(lián)方與關(guān)聯(lián)方之間存在相對獨立的經(jīng)濟實體，會計核算必然存在獨立性。而無論是分包還是掛靠，用人單位往往不是不知道這一點，用人單位與實際施工之間也存在著共同的支付關(guān)系。另外，作為實際施工方，分包商和關(guān)聯(lián)方都以自己的名義存在直接的財務(wù)關(guān)系，如購買建材等。最后，它們在利潤形式上是相似的。雖然分包商的利潤是通過差價實現(xiàn)的，而關(guān)聯(lián)方的利潤則是通過管理費等各種項目實現(xiàn)的，但兩者往往都以工程價款的固定比例來表達。因為分包和加盟都需要法律的保障，比如簽訂所謂的內(nèi)部合同，很難通過合同文本來判斷這種利潤的性質(zhì)。

盡管上述困難存在于分包與從屬的區(qū)分上，但由于分包與從屬的法律后果不盡相同，二者的區(qū)分具有重要的現(xiàn)實意義。從行政措施來看，《管理辦法》第十三條第三款規(guī)定，建設(shè)單位發(fā)現(xiàn)有違法分包、轉(zhuǎn)包行為的，依照《建筑法》第六十七條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第六十二條的規(guī)定，責令改正，沒收違法所得，并處工程合同價款0.5%以上1%以下的罰款；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。根據(jù)該條第四款規(guī)定，對轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者允許他人以自己名義承攬工程的建設(shè)單位，責令改正，依照《建筑法》第六十六條、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第六十一條的規(guī)定，沒收違法所得，并處工程合同價款2%以上4%以下的罰款；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。

以上罰款數(shù)額符合《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》的規(guī)定。從分包、掛靠的罰款比例可以看出，掛靠被認為是比轉(zhuǎn)包更嚴重的違法行為。這種相對嚴厲也體現(xiàn)在本條第三款中，規(guī)定了對關(guān)聯(lián)人的處罰，但沒有對接受分包商的處罰。

除了行政法意義上的不同后果外，更重要的是附屬于和分包民事法律后果的區(qū)別。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建筑合同糾紛適用法律若干問題的解釋》第四條規(guī)定，違法分包或者不合格的實際施工承包人以有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建筑合同的行為無效。根據(jù)司法解釋第一條的規(guī)定，不合格的實際建造師借用合格建筑企業(yè)名稱的，依照合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，視為無效。也就是說，對于分包，分包合同無效，合同有效；對于掛靠，不僅掛靠合同無效，而且合同無效。

事實上，在現(xiàn)實生活中，雖然法律明確規(guī)定了分包與掛靠的區(qū)別，但涉及這方面的案件在審理時往往情況非常復(fù)雜，因此往往由法官和律師根據(jù)當時的情況來決定。所以面對這樣的問題，最好咨詢律師。律霸還為律師提供在線咨詢服務(wù)。歡迎參加法律咨詢。你知道嗎