一、可以做保證人的情形

(一)保證人的代為清償能力

擔(dān)保法第7條規(guī)定：具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。本條明確了保證人的基本資格要求，即“具有代為清償能力”。保證人為債務(wù)人向債權(quán)人提供保證，目的在于保證債權(quán)能夠得到實現(xiàn)，或者說債務(wù)能夠得到清償，因此，具有代為清償能力是保證人的基本條件。

(二)提供保證的合格主體

根據(jù)擔(dān)保法的規(guī)定，除法律另有規(guī)定者外，凡具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，都可以作為保證人。對于可作為保證人的“其他組織”，最高人民法院在《擔(dān)保法解釋》第15條規(guī)定了五種類型：依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的獨資企業(yè)、合伙企業(yè);依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的聯(lián)營企業(yè);依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的中外合作經(jīng)營企業(yè);經(jīng)民政部門核準(zhǔn)登記的社會團(tuán)體;經(jīng)核準(zhǔn)登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、村辦企業(yè)。

二、不可以做保證人的情形

1、國家機(jī)關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外;學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體不得為保證人。

2、從事經(jīng)營活動的事業(yè)單位、社會團(tuán)體為保證人的，如無其他導(dǎo)致保證合同無效的情況，其所簽訂的保證合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效;企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門不得為保證人;企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。

三、保證人的資格

保證是以人的信用和財產(chǎn)來為主合同債務(wù)的實現(xiàn)提供擔(dān)保的，它要求債務(wù)人不能發(fā)行債務(wù)時，由保證人代為履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任，這就當(dāng)然要求保證人必須有代為清償債務(wù)的能力。但《擔(dān)保法司法解釋》第十四條規(guī)定，不具有完全代償能力的法人、其他組織或者自然人，以保證人身份訂立保證合同后，又以自己沒有代償能力要求免除保證責(zé)任的，人民法院不予支持?？梢姡按鷥斈芰Α辈⒉皇菗?dān)任保證人的必要條件，不具備代償能力的保證人所簽訂的保證合同并不當(dāng)然無效，保證人仍應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。

何況，“代償能力”問題，法律中并沒有規(guī)定具體的考查操作標(biāo)準(zhǔn)，在實踐中債權(quán)人也難以確定保證人是否真正具有代償能力，只能在簽訂具體的保證合同過程中憑其所獲得的有保證人的資料來作出主觀判斷。而且，有可能保證人在訂立保證合同時具備“代償能力”這一條件，但借款期限及保證期間往往有較長的一段時間，在經(jīng)過幾年時間后，當(dāng)債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任時保證人已經(jīng)沒有代償能力了。所以《擔(dān)保法》中“代為清償債務(wù)能力”這一規(guī)定實際上只起到警示債權(quán)人注意的作用，并無多大實際操作的功用。

可以作為保證人的“法人、其他組織或者公民”，依照《民法通則》第三十六條規(guī)定，法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。

依《擔(dān)保法司法解釋》第十五條規(guī)定，其他組織主要包括：

1、依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的獨資企業(yè)、合伙企業(yè);

2、依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的聯(lián)營企業(yè);

3、依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的中外合作經(jīng)營企業(yè);

4、經(jīng)民政部門核準(zhǔn)登記的社會團(tuán)體;

5、經(jīng)核準(zhǔn)登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、村辦企業(yè)。據(jù)此規(guī)定，法人和其他組織的范圍較為明確。而對于可以作為保證人的公民，依照《民法通則》規(guī)定，公民依其民事行為能力不同，可分為無民事行為能力人、限制民事行為能力人、完全民事行為能力人，但在《擔(dān)保法》及其司法解釋中沒有規(guī)定作為保證人的公民必須具有完全民事行為能力，是否無民事行為能力人和限制民事行為能力人也可以作為保證人為他人提供擔(dān)保。法律既無禁止性規(guī)定，則應(yīng)理解為可以。

但對于無民事行為能力人和限制民事行為能力人應(yīng)區(qū)別對待。保證是一種民事法律行為，這就要求行為人具有相應(yīng)的民事行為能力，且保證是一種單方的、義務(wù)性的合同，是代債務(wù)人履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為，如果公民不具備一定的民事行為能力，又如何為債務(wù)人履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任。因此無民事行為能力人是絕對不能擔(dān)任保證人的，因為無民事行為能力人在識別能力和判斷能力上法律均不予認(rèn)可。對于限制民事行為能力人作為保證人與他人訂立保證合同的，可以依照《合同法》第四十七條規(guī)定的效力待定合同的規(guī)定來處理，即限制民事行為能力人訂立的保證合同，經(jīng)法定代理人追認(rèn)后，該合同有效。因為“行為能力限制制度在保護(hù)限制民事行為能力人靜態(tài)安全的同時維護(hù)了交易安全，符合民法的公平原則”。而《擔(dān)保法》中應(yīng)規(guī)定具有完全民事行為能力的公民擔(dān)任保證人為前提。

根據(jù)上述的回答我們可以清楚知道，國家機(jī)關(guān)和以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體不得為保證人，而且企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門不得為保證人。如果您還有其他不清楚的地方，請咨詢律霸網(wǎng)的專業(yè)律師，他們會為您解答。