行為人因特定危險的先行行為，對一般人負有以特定行為防止危險發(fā)生的義務，行為人應作為而不作為引致?lián)p害結果的，應承擔不作為侵權賠償責任。

【案情】

劉-云出生于1997年5月5日，系原告劉*春、王*英之子。2013年8月12日，劉-云到重慶市堰坪鄉(xiāng)街道外長灘河桐子壩砂場河溝里游泳時溺亡。被告錢*林經(jīng)重慶市云陽縣水務局批準取得了該河道的采砂許可權，有效期為2012年5月18日至2014年5月18日，在采砂場范圍內(nèi)，設有禁止下河游泳標志。被告**云能發(fā)電有限公司在云陽縣蓋下壩進行水電開發(fā)、運營管理等，2012年9月18日政府批準了**公司發(fā)布蓋下壩水電站開閘放水的公告。事發(fā)當天，**公司按照要求拉響了防洪警報，進行了開閘放水，其防洪警報器距離錢*林的采砂場和出事地點約200余米。

劉*春、王*英認為出事地段系錢*林開采砂石挖掘后而形成深水堰塘，坡陡水深，非常危險，但是錢*林沒有采取必要的安全防護措施，導致劉-云溺亡，故起訴請求法院判令被告錢*林等賠償各項損失共計175686元。

【審理】

重慶市云陽縣人民法院經(jīng)審理認為，劉-云在事發(fā)時系年滿十六周歲的限制民事行為能力人，能夠從事與其年齡、智力相適應的民事活動，具備了一定的分辨是非、保護自身安全的意識和能力，對下河游泳的危險性應有足夠的辨識能力，而其無視事發(fā)河段設立的警示標志及可能存在的危險，仍然下河游泳，其應當對溺水死亡后果承擔主要責任。

錢*林在事發(fā)河段采砂形成水坑，客觀上產(chǎn)生了危及公眾生命及財產(chǎn)安全的隱患，雖然其在事發(fā)河段設立了警示標志，但其采取的安全措施不到位，不足以消除該安全隱患，未盡到合理范圍內(nèi)的安全注意義務，其在本案中具有較小過錯，故應適當承擔侵權責任。**公司通過合法途徑取得開閘放水的許可，并在事發(fā)當天拉響了防洪警報，其已盡到必要的安全保障義務，故**公司不應當承擔侵權責任。綜合劉-云與錢*林在本案中過錯程度，酌情確定錢*林承擔10%的賠償責任。判決由錢*林賠償劉*春、王*英因劉-云死亡產(chǎn)生的經(jīng)濟損失16966.66元。

宣判后，被告錢*林不服，向重慶市第二中級人民法院提起上訴，稱已在下河的道路及采砂場周邊設置了警示標志，盡到了安全注意義務，不應承擔賠償責任。

重慶市第二中級人民法院認為，上訴人錢*林在事發(fā)河段采砂，改變了河床地貌，形成水坑，在有可能危及他人的生命及財產(chǎn)安全時，其應當采取相應的安全措施，避免他人受到損害。雖然上訴人錢*林在部分地點設置了警示標志，但該安全防護措施不到位，不足以消除安全隱患。因此，原審判決其承擔10%的賠償責任并無不當。據(jù)此判決：駁回上訴，維持原判。

【評析】

本案的爭議焦點是采砂行為是否產(chǎn)生作為義務，如有，產(chǎn)生何種作為義務。

1、先行行為產(chǎn)生作為義務

先行行為通常指，行為人自己實施的特定行為，致使他人保護的法益處于危險或危險升高的，這一使他人法益處于危險或升高危險的行為就是先行行為。先行行為產(chǎn)生作為義務是因為行為人的行為引起了危險，介入了他人生活資源的變動，違背了團體主義、公序良俗和誠實信用原則。

美國《侵權法重述(第三次)》第40條規(guī)定：當行為人的先前行為，只要制造了一個繼續(xù)性的有形損害，該行為人負有阻止損害發(fā)生或將損害限定在最小范圍的合理注意的義務。

由于自己的行為而使得他人的合法權益處于危險狀態(tài)時，行為人就產(chǎn)生阻止損害結果發(fā)生的作為義務。先行行為人有意無意制造了一個可能致人損害的危險源，在某種程度上僅該行為人最有條件采取措施及時控制這些危險，行為人可以通過控制自己的行為來避免制造危險，或者在制造危險后，可以通過積極地履行作為義務來防止危險事故的發(fā)生。先行行為人的行為實現(xiàn)了其意圖獲得利益，適當負擔責任符合正義的要求。

本案中錢*林在事發(fā)河段采砂行為屬于典型的先行行為，采砂改變了河床地貌，形成深水坑，對一般人生命及財產(chǎn)安全存在危險性，因而錢*林負有消除這一危險源或采取合理措施防止危險發(fā)生的作為義務。

2、行為人違反作為義務致人損害構成不作為侵權

不作為侵權行為是指行為人違反對他人負有的某種作為義務，未實施或正確實施該義務所要求的行為而致他人損害的行為。

不作為侵權行為中的過錯主要體現(xiàn)為過失。在不作為侵權行為中，行為人所負有的注意義務程度稍高，其不僅需要實施某種作為義務所要求的行為，而且需要適當?shù)貙嵤┰撔袨?，其負擔的注意義務的內(nèi)容主要是對他人施以救助和保護。

將危險的控制作為不作為侵權損害分擔依據(jù)，在防止損害的發(fā)生上的效果是顯而易見的。通過規(guī)定不作為侵權行為人的損害賠償?shù)蓉熑危逃袨槿?，引導他們的正確行為，預防損害的發(fā)生。而且，主要根據(jù)危險的控制確定的這些不作為者，他們又是能夠通過合理的注意，最容易發(fā)現(xiàn)危險，最有能力控制危險和預防損害發(fā)生的主體，他們通過采取積極措施，能夠有效地避免和減少損害。

本案中錢*林采砂后僅在部分地點設立警示標志，沒有采取適當?shù)陌踩胧┳畲笙薅鹊胤乐刮ｋU的發(fā)生，與劉-云在該河段溺亡這一損害后果之間存在因果關系，故法院判決其承擔10%的賠償責任正確。