司法實踐中，在失蹤人財產(chǎn)代管人的問題上爭議最大的就是財產(chǎn)代管人人選的確定及其變更問題。

關于失蹤人財產(chǎn)代管人的人選范圍，根據(jù)民法通則第二十一條和《民通意見》第30條的規(guī)定，包括失蹤人的配偶、父母、成年子女或者關系密切的其他親屬、朋友以及人民法院指定的公民或者有關組織。如果是無民事行為能力人、限制民事行為能力人失蹤的，其監(jiān)護人即為財產(chǎn)代管人。細究上述法定人選范圍，特點如下：

(1)財產(chǎn)代管人應當具有完全民事行為能力。立法設立財產(chǎn)代管人制度的目的是為保護失蹤人財產(chǎn)利益，故財產(chǎn)代管人本身至少應具備完全民事行為能力，方有可能實現(xiàn)上述立法目的。(2)財產(chǎn)代管人不限定于自然人，還可包括組織。從現(xiàn)行立法來看，這里的組織并未明確其范圍，但通常為財產(chǎn)所在地的組織。

(3)失蹤人為無民事行為能力人、限制民事行為能力人時，其監(jiān)護人是當然財產(chǎn)代管人。通說認為，所謂監(jiān)護，是為了監(jiān)督和保護無民事行為能力人和限制民事行為能力人的人身、財產(chǎn)及其他合法權益而設置的一項民事法律制度，所設定的監(jiān)督保護人叫監(jiān)護人。可見，在無民事行為能力人和限制民事行為能力人失蹤前，監(jiān)護人即已代管其財產(chǎn)權益，故從管理的一致性和連續(xù)性出發(fā)，讓監(jiān)護人作為財產(chǎn)代管人更為合適。

(4)財產(chǎn)代管人的確定并無法定標準。通常情況下，在近親屬中最適合管理的應該是配偶。如失蹤人無配偶或配偶不適宜擔任代管人的情況下，可由其父母或成年子女擔任代管人，也可以由關系密切的其他親屬、朋友以及人民法院指定的公民或者有關組織擔任。

但根據(jù)民法通則第二十一條和《民通意見》第30條可知，現(xiàn)行立法只是明確了可以擔任財產(chǎn)代管人的范圍，但并未就該范圍內的主體之間在擔任財產(chǎn)代管人的先后性上作出明確規(guī)定。這間接導致了部分法院在審理該類案件時，由于標準的不明確產(chǎn)生了各種各樣的問題。例如，當法定范圍內多人均要求擔任財產(chǎn)代管人或均不愿擔任財產(chǎn)代管人時，雖然民法通則第二十一條規(guī)定了由人民法院指定的人代管，但在具體司法實務中，不同法院指定財產(chǎn)代管人的標準各異，甚至同一法院不同判決中指定財產(chǎn)代管人的標準也有不同。這種指定的隨意性，也容易引發(fā)當事人的質疑。因此，有必要通過立法形式明確失蹤人財產(chǎn)代管人的標準和順序，以便司法實務操作。目前，在司法實務中確定擔任財產(chǎn)代管人的先后性，主要有兩種排序標準：一種是根據(jù)與失蹤人關系的密切程度排序;另一種是根據(jù)代管人的管理能力排序。前一種排序標準的優(yōu)點在于，這更符合失蹤人的心理預期，符合日常生活經(jīng)驗判斷;缺點在于與失蹤人關系最密切的人，未必是最有能力幫助失蹤人管理財產(chǎn)實現(xiàn)保值增值的人。第二種排序標準的優(yōu)點在于，由管理能力最強的人擔任財產(chǎn)代管人，客觀上更有利于幫助失蹤人財產(chǎn)的保值增值;缺點在于財產(chǎn)代管人管理能力強并不見得與失蹤人關系密切。換言之，如果管理能力最強的人擔任財產(chǎn)代管人，可能因其與失蹤人關系不密切而在管理過程中為一己之私而謀利。上述兩者利弊權衡后，我們認為，在目前立法及司法解釋尚未對此作出規(guī)定的情形下，可考慮根據(jù)與失蹤人關系密切程度確定一個一般性的失蹤人財產(chǎn)代管人先后順序。之所以主要根據(jù)與失蹤人關系密切程度而不是根據(jù)財產(chǎn)管理能力大小確定財產(chǎn)代管人人選的先后秩序，其主要理由在于：

(1)根據(jù)與失蹤人關系遠近排序確定失蹤人財產(chǎn)代管人的順序符合失蹤人對財產(chǎn)處分的心理預期。根據(jù)日常生活經(jīng)驗可知，失蹤人在自身無法親自管理財產(chǎn)的情況下，基于信任通常都會選擇將財產(chǎn)交給與其關系密切的人管理。

(2)從民法通則對與失蹤人關系密切的人的列舉來看，大多為與其有血緣或姻親關系的近親屬。這是因為基于血緣或姻親關系，近親屬比其他人在管理失蹤人財產(chǎn)問題上會付出更多的時間和精力。

(3)由與失蹤人關系密切的近親屬管理失蹤人財產(chǎn)，可以更大程度消除信息不對稱可能衍生的財產(chǎn)流失。由于失蹤人下落不明，無法親自管理其財產(chǎn)，在立法沒有要求財產(chǎn)代管人向利害關系人實時匯報且事實上財產(chǎn)代管人無法做到實時匯報的情況下，其他利害關系人因信息不對稱也不能做到實時監(jiān)控財產(chǎn)代管人的財產(chǎn)管理行為。顯然，這種信息不對稱狀態(tài)可能誘使財產(chǎn)代管人懈怠其財產(chǎn)管理行為，甚至會通過不當管理，謀取其一己之私。而如果將財產(chǎn)代管人確定在與失蹤人有密切聯(lián)系的近親屬范疇，則血緣關系和姻親關系的存在，可以在一定程度上約束財產(chǎn)代管人的不當行為。

由上，從設立失蹤人財產(chǎn)代管人制度是為保護失蹤人財產(chǎn)權益不受侵害這一立法目的出發(fā)，可考慮根據(jù)與失蹤人關系密切程度確定財產(chǎn)代管人選的排序。對此，臺灣地區(qū)“非訟事件法”第109條作了類似規(guī)定。該法明確了財產(chǎn)代管人確定的先后順序為：第一順序，配偶;第二順序，父母;第三順序，成年子女;第四順序，與失蹤人同居的父母;第五順序，家長。只有在不能依據(jù)上述順序確定財產(chǎn)代管人時，法院才可根據(jù)利害關系人或檢察官申請，選任財產(chǎn)管理人。參考上述立法規(guī)定，筆者認為，當在失蹤人財產(chǎn)代管人選問題上發(fā)生爭議時，可以考慮借鑒《民通意見》第25條關于申請宣告死亡的利害關系人順序確定失蹤人財產(chǎn)代管人順序。即：第一順序，配偶;第二順序，父母、成年子女;第三順序，兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女;第四順序，其他有民事權利義務關系的人;第五順序，其他公民或組織。這里需要進一步闡釋的是，當出現(xiàn)失蹤人沒有配偶或夫妻雙方均失蹤的情形時，則可能會出現(xiàn)上述第二順序、第三順序、第四順序或第五順序各自順序內的主體均要求擔任財產(chǎn)代管人或均不愿意擔任財產(chǎn)代管人的情形。這就可能涉及人民法院能不能指定多個財產(chǎn)代管人的問題。從我國現(xiàn)行立法來看，并未對失蹤人財產(chǎn)代管人的人數(shù)作出限制性規(guī)定。故理論上而言，人民法院可視失蹤人財產(chǎn)的多少、管理難度大小等合理確定失蹤人財產(chǎn)代管人的具體人數(shù)。在失蹤人財產(chǎn)代管人有數(shù)人的情形下，關于失蹤人財產(chǎn)管理方法可由其內部協(xié)議決定，沒有協(xié)議或協(xié)議不成時，應允許財產(chǎn)代管人申請法院視情況而決定。

另外，雖然立法已經(jīng)圈定了有資格擔任失蹤人財產(chǎn)代管人的主體范圍，但并沒有對失蹤人在失蹤前是否可以預先指定財產(chǎn)代管人作出規(guī)定。立法為保護失蹤人財產(chǎn)權益而設立失蹤人財產(chǎn)代管人并圈定其擔任主體范圍，是在失蹤人下落不明，無法知悉其想要確定的財產(chǎn)代管人人選前提下，根據(jù)日常生活經(jīng)驗作出的有利于失蹤人財產(chǎn)利益保護的判斷。這種判斷與失蹤人真實意愿未必總是保持一致。失蹤人作為自身利益的最佳判斷者，當然有權通過事先指定其失蹤后財產(chǎn)代管人的方式來體現(xiàn)對自己財產(chǎn)處分的意愿。因此，當失蹤人在失蹤前已經(jīng)確定其財產(chǎn)代管人選時，一般已無必要再根據(jù)民法通則第二十一條的規(guī)定來確定財產(chǎn)代管人。但如果失蹤人自己選定的人選已經(jīng)死亡、無完全民事行為能力或限制民事行為能力時例外。

有必要說明的是，財產(chǎn)代管人的指定目前仍存在著立法上的缺失。這主要表現(xiàn)為失蹤人財產(chǎn)代管人財產(chǎn)代管時間滯后，客觀上導致失蹤人財產(chǎn)在一定期間內事實上處于無人管理狀態(tài)，造成財產(chǎn)管理的前后脫節(jié)?！睹裨V意見》第194條規(guī)定：“宣告失蹤或者宣告死亡案件，人民法院可以根據(jù)申請人的請求，清理下落不明人的財產(chǎn)，指定訴訟期間的財產(chǎn)管理人。公告期滿后，人民法院判決宣告失蹤的，應同時依照民法通則第二十一條第一款的規(guī)定指定失蹤人的財產(chǎn)代管人?！睆脑摋l文表述可知，至少從下落不明之日到利害關系人申請宣告失蹤這段時期內，立法并未規(guī)定為下落不明人指定財產(chǎn)代管人，從而可能對下落不明人的保護不利：一方面，當下落不明人為債務人時，由于財產(chǎn)代管人缺位，將導致失蹤人無法參加訴訟，行使辯論權。

《民通意見》第33條規(guī)定：“債務人下落不明，但未被宣告失蹤的，債權人起訴要求清償債務的，人民法院可以在公告?zhèn)鲉竞?a href='http://www.shkps.cn/panjue/6.html' target='_blank' data-horse>缺席判決或者中止訴訟處理?！边@是對在這段時期內失蹤人為債務人被列為被告后，如何進行訴訟所作出的規(guī)定。毫無疑問，公告?zhèn)鲉竞笕邕M行缺席審理，將存在著因缺少下落不明人到庭的辯論，會導致最終裁判對其不利的可能。而如果中止訴訟一直到啟動宣告失蹤制度指定了財產(chǎn)代管人后以其為被告繼續(xù)訴訟，顯然也會使訴訟無謂拖延，不利于債權人的合法權益得到及時保護。另一方面，當下落不明人是債權人時，因為債權人的下落不明，使得其親自行使權利的可能性已經(jīng)消失。此時，如果下落不明人又沒有財產(chǎn)代管人，則就徹底沒有人來行使該債權了。這很容易導致債權因訴訟時效經(jīng)過而變成自然債務，顯然對下落不明人是極為不利的。除非是債務人主動以提存的方式來履行債務，否則債務人在訴訟時效期間內也擺脫不了債的關系。而根據(jù)現(xiàn)行宣告失蹤制度，從下落不明人下落不明之日起，至少要經(jīng)過兩年零三個月的時間才能被宣告失蹤，同時指定財產(chǎn)代管人。此時，如果失蹤人財產(chǎn)代管人再行起訴，債務人完全可以根據(jù)一般訴訟時效的法律規(guī)定來對抗財產(chǎn)代管人。除非財產(chǎn)代管人能證明失蹤人下落不明是因不可抗力造成，并且不可抗力使得其持續(xù)不能讓其利害關系人獲得其音訊，否則失蹤人財產(chǎn)代管人將承擔敗訴后果。但可想而知的是，財產(chǎn)代管人要證明上述不可抗力的難度相當大。而且，財產(chǎn)代管人要知道在下落不明前下落不明人不知道或不應該知道的債權的存在也是幾無可能的。即使是在債權人下落不明后到期的債權，債務人無法主張訴訟時效來對抗財產(chǎn)代管人的情況下，財產(chǎn)代管人也會因客觀上的證據(jù)滅失或難以尋找而無法對債務人提起訴訟，使得下落不明人的債權更難得到有效的保護。因此，我們認為，將來立法修改時可以考慮對此進行修改如下：在申請人有初步證據(jù)證明特定自然人已經(jīng)下落不明時，法院在一定條件下可以為下落不明人設立財產(chǎn)管理人，在其下落不明達到一定期間之后基于利害關系人的申請，法院作出失蹤宣告，由繼承人臨時占有失蹤人的財產(chǎn)，在臨時占有經(jīng)過法定期間后，法院作出死亡宣告。該模式以1939年7月1日起生效的《意大利民法典》為“典型的代表”。玻利維亞(《民法典》第31—51條)、保加利亞(《人和家庭法》第8～18條)、葡萄牙(《民法典》第89~119條)、委內瑞拉采用了“類似的模式”。