一、關(guān)于“職務(wù)侵權(quán)”。

所謂公務(wù)員的職務(wù)侵權(quán)行為，指的是國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員(國(guó)家公務(wù)員)以 非法的或者違背“善良公序”的手段執(zhí)行國(guó)家職能的活動(dòng)。這里包括四層涵義：

首先，該行為的主體一定是國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員(包括各級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)依據(jù)法律授權(quán)的其 他行使國(guó)家職能的組織及其工作人員)。這其中不應(yīng)當(dāng)包括受委托行使國(guó)家職能的組織和個(gè)人 。這是因?yàn)?，如果一旦包括了上述組織和人，從理論上講，概念的外延大大超過(guò)了“公務(wù)員” 的范圍，從實(shí)踐上講，這不利于法律的規(guī)范與適用。

其次，該行為是以執(zhí)行職務(wù)為目的的行為。這里有兩點(diǎn)意思：第一，并非“超越職權(quán)”的 行為。所謂“超越職權(quán)”，系指行使了本不應(yīng)當(dāng)行使的某項(xiàng)國(guó)家職能，而職務(wù)侵權(quán)行為的目的 仍然是對(duì)行為主題職權(quán)范圍內(nèi)的國(guó)家職能的行使，“執(zhí)行職務(wù)就是在職權(quán)范圍內(nèi)的活動(dòng)”1， 只不過(guò)是以違背法律規(guī)范和“善良公序”的手段達(dá)到該目的。第二，并非為私人目的的“假公 濟(jì)私“的行為。在這一點(diǎn)上，學(xué)術(shù)界存在不同的認(rèn)識(shí)，有人主張，只要行為外在表現(xiàn)為執(zhí)行職 務(wù)，就應(yīng)當(dāng)是職務(wù)行為，并認(rèn)為只有這樣，才有利于掌握，有利于保護(hù)受害人。2筆者認(rèn)為， 只要深入分析，就可以解決“掌握”和“保護(hù)受害人”的問(wèn)題。解決問(wèn)題的關(guān)鍵不在于對(duì)“職 務(wù)行為”的牽強(qiáng)認(rèn)識(shí)上，而在于對(duì)受害人的法律救濟(jì)方法上，可以借鑒德國(guó)民法的有關(guān)立法例 3。

再次，該行為的構(gòu)成并不要求危害后果的發(fā)生。構(gòu)成公務(wù)員職務(wù)侵權(quán)行為，只要是以違背 法律和“善良公序”的手段行使國(guó)家職能就行了，并不要求有損害后果。

最后，該行為包括作為和不作為。

二、關(guān)于國(guó)家賠償。

“國(guó)家賠償”有廣義、狹義和最狹義之分4，我國(guó)現(xiàn)行采用最狹義，即國(guó)家僅僅對(duì)國(guó)家及 其工作人員過(guò)錯(cuò)行使某些公權(quán)力導(dǎo)致的損害進(jìn)行賠償。這是基于我國(guó)當(dāng)前的實(shí)際狀況確定的。 但筆者認(rèn)為，這種立法現(xiàn)狀不應(yīng)影響對(duì)國(guó)家賠償?shù)睦碚撎剿?。筆者認(rèn)為，國(guó)家賠償?shù)母拍顟?yīng)當(dāng)以所謂“狹義說(shuō)”為基礎(chǔ)，即所謂國(guó)家賠償，是指以國(guó)家的名義對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員行使國(guó)家公權(quán)力所造成的損害進(jìn)行賠償?shù)呢?zé)任。它有以下特點(diǎn)：

首先，它是一種損害賠償。也就是說(shuō)，它必須是基于某種與危害后果有直接因果關(guān)系 的行為而產(chǎn)生的。沒有行為和危害后果，就不可能有損害賠償。

其次，這種承擔(dān)者與設(shè)定者具有同一性。國(guó)家根據(jù)自己的情況設(shè)定賠償?shù)姆秶踔链笮?。這取決于國(guó)家的財(cái)力狀況、民主狀況、公民素質(zhì)以及國(guó)家公務(wù)的執(zhí)行情況等多方面的原因。

再次，導(dǎo)致賠償產(chǎn)生的行為可能是無(wú)過(guò)錯(cuò)行為。國(guó)家為了某些特定的原因，例如國(guó)防、長(zhǎng)期規(guī)劃等作出實(shí)際上并無(wú)過(guò)錯(cuò)但確實(shí)給相對(duì)人的合法利益造成損害的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)彌補(bǔ)損失(有的國(guó)家把這一類賠償稱為“補(bǔ)償”)。

最后，任何國(guó)家賠償都是基于法律的明文規(guī)定作出的。與一般的侵權(quán)行為責(zé)任不同，它并 不以是否有過(guò)錯(cuò)或者是否違法為構(gòu)成要件，而是以是否“合法”(符合國(guó)家賠償法規(guī)定的情形 )為要件。

三、二者的關(guān)系。

公務(wù)員職務(wù)侵權(quán)行為究竟與國(guó)家賠償是什么樣的關(guān)系，眾說(shuō)紛紜。筆者認(rèn)為，應(yīng)從兩個(gè)方面來(lái)認(rèn)識(shí)二者的關(guān)系：

第一，只有當(dāng)公務(wù)員的職務(wù)侵權(quán)行為產(chǎn)生危害后果，才有可能與國(guó)家賠償發(fā)生關(guān)系。

并非每一個(gè)侵權(quán)行為都對(duì)相對(duì)人造成損害，特別是在一些以不作為為侵權(quán)方式的職務(wù)侵權(quán) 中，相對(duì)人有可能不會(huì)受到損害。既然沒有損害后果，當(dāng)然損害賠償也就無(wú)從談起。

即便是公務(wù)員的職務(wù)侵權(quán)行為發(fā)生了危害后果，也僅是有可能得到國(guó)家賠償。如前所述， 國(guó)家賠償責(zé)任的構(gòu)成要件是符合國(guó)家賠償法的法定情形，而這些情形是由國(guó)家先期設(shè)定的。例 如我國(guó)國(guó)家賠償法僅對(duì)部分行政、刑事侵權(quán)和個(gè)別審判中可能發(fā)生的侵權(quán)行為作了規(guī)定。

第二，控制公務(wù)員的職務(wù)侵權(quán)行為是設(shè)立國(guó)家賠償?shù)闹匾颍鴩?guó)家賠償又不僅限于由公務(wù)員職務(wù)侵權(quán)造成的損害的賠償。

國(guó)家賠償?shù)哪康闹皇菫榱舜龠M(jìn)國(guó)家機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，公務(wù)員的職務(wù)侵權(quán)行為大部分是 因?yàn)樵趫?zhí)行國(guó)家職能時(shí)違法所致?？梢哉f(shuō)，減少和防止公務(wù)員的職務(wù)侵權(quán)行為，是國(guó)家賠償之設(shè)定的原因之一。

國(guó)家賠償還是為公民、法人的合法權(quán)益因國(guó)家行為受損時(shí)提供的法律救濟(jì)。公務(wù)員的職務(wù) 侵權(quán)行為只是可能造成上述狀況的一種原因，而一些“補(bǔ)償責(zé)任”的存在，并不是基于職務(wù)侵 權(quán)行為的。公務(wù)員的職務(wù)侵權(quán)行為是以非法的或者違背“善良公序”的手段執(zhí)行國(guó)家職能的活 動(dòng)，行為主體必然是有過(guò)錯(cuò)的，而國(guó)家賠償并不以過(guò)錯(cuò)為要件。

綜上所述，以上就是關(guān)于國(guó)家賠償與職務(wù)侵權(quán)的關(guān)系，不能把職務(wù)侵權(quán)和國(guó)家賠償看成一對(duì)一的簡(jiǎn)單關(guān)系，而是要具體問(wèn)題具體分析，在侵權(quán)行為產(chǎn)生危害后果后，如果屬于國(guó)家賠償法的調(diào)整范圍，才可導(dǎo)致國(guó)家賠償責(zé)任的成立。