2014年3月初，被告人何某在網(wǎng)上QQ聊天認(rèn)識被害人葉某。被告人何某，男，25歲。被害人葉某，女，2001年5月18日生，系某初中二年級學(xué)生，身體發(fā)育情況與同班女學(xué)生相仿，無明顯比同班女同學(xué)成熟的特征。2014年6月10日，何某約葉某到茂名第一灘玩，葉某坐上了何某的摩托車。葉某發(fā)現(xiàn)何某開摩托車走的路線越來越偏僻，便質(zhì)問何某要到哪里去并要求停車，何某解釋這路是去茂名第一灘的近路。來到一個偏僻的山嶺處停車，何某在一座墓地旁不顧葉某的反抗將其強(qiáng)奸。何某強(qiáng)奸完葉某后，威脅葉某如果告訴他人或報警，則殺其全家。葉某回到家后，其父母發(fā)現(xiàn)葉某臉部有被抓傷痕跡以及下體流血，在父母質(zhì)問下葉某說被何某強(qiáng)奸了，葉某在父母的陪同下到公安機(jī)關(guān)報警。公安機(jī)關(guān)通過偵查，將何某抓獲歸案，經(jīng)法醫(yī)檢查何某的陰道輕度破裂。經(jīng)檢察院審查，認(rèn)為何某違背婦女意志，強(qiáng)行與婦女發(fā)生性關(guān)系，犯強(qiáng)奸罪，被害人葉某未滿14周歲，應(yīng)該從重處罰，遂向同級人民法院提起公訴。何某及其辯護(hù)人辯稱，被害人葉某看起來比較成熟，無法辨認(rèn)其是否屬于未滿14周歲幼女，應(yīng)該按一般強(qiáng)奸論。何某強(qiáng)奸葉某后，不阻礙其返回家里，可以酌情從輕處罰。

【分歧】

本案中，被告人何某是否具有奸淫幼女的從重情節(jié)，存在幾種不同意見：

意見一、刑法第二百三十六條規(guī)定，奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰。只要被告人何某實(shí)施奸淫行為時，被害人未滿14周歲，即具有奸淫幼女的從重情節(jié)，應(yīng)該從重處罰。

意見二、被告人實(shí)施奸淫行為時，被害人無明顯身體特征顯示其不滿14周歲，被害人也沒告知被告人其不滿14周歲，要求被告人停止性侵害，應(yīng)認(rèn)定被告人不“明知”被害人未滿14周歲，以一般強(qiáng)奸論處。

意見三、被害人為初中二年級學(xué)生，身體發(fā)育情況與同班女學(xué)生相仿，無明顯比同班女同學(xué)成熟的特征，應(yīng)該推定被告人“明知”被害人未滿14周歲，強(qiáng)奸過程中造成身體損傷和陰道輕度破裂，應(yīng)從重處罰。

【評析】

小編同意第三種觀點(diǎn)，理由如下：

一、構(gòu)成奸淫幼女從重處罰，是否以“明知”為前提。

《刑法》第二百三十六條第二款規(guī)定：“奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰。”行為人是否具有奸淫幼女的從重情節(jié)，法律并沒有明確規(guī)定以“明知”為前提。理論界和司法實(shí)務(wù)界對于該問題存在兩種不同的見解：一種見解為，不論行為人是否明知受害人是不滿14周歲的幼女，只要實(shí)施了奸淫幼女行為，一律從重處罰，因?yàn)榉刹灰笮袨槿恕懊髦?另一種見解為，行為人在主觀方面必須明知對方是幼女，刑法典第十四條對故意犯罪已有概括規(guī)定，刑法典分則一般都不再標(biāo)明“明知”，而只在容易混淆的地方才加以標(biāo)明。從“既要堅持主客觀相統(tǒng)一，又要依法懲治性侵害未成年人犯罪、保護(hù)未成年人合法權(quán)益”的原則出發(fā)，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第19對于構(gòu)成奸淫幼女從重情節(jié)是否需要以“明知”為前提作了明確的規(guī)定：“知道或者應(yīng)當(dāng)知道對方是不滿十四周歲的幼女，而實(shí)施奸淫等性侵害行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人‘明知’對方是幼女。對于不滿十二周歲的被害人實(shí)施奸淫等性侵害行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人‘明知’對方是幼女。對于已滿十二周歲不滿十四周歲的被害人，從其身體發(fā)育狀況、言談舉止、衣著特征、生活作息規(guī)律等觀察可能是幼女，而實(shí)施奸淫等性侵害行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人‘明知’對方是幼女?！睆脑摋l可知，認(rèn)定犯罪時堅持了主客觀相統(tǒng)一原則，規(guī)定了知道和應(yīng)當(dāng)知道的情形，又具體規(guī)定了推定“明知”的情況：1、對于不滿十二周歲的被害人實(shí)施奸淫的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人“明知”對方是幼女。2、對于已滿十二周歲不滿十四周歲的被害人實(shí)施奸淫的，從其身體發(fā)育狀況、言談舉止、衣著特征、生活作息規(guī)律等觀察可能是幼女，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人“明知”對方是幼女。

二、本案應(yīng)該推定被害人為未滿14周歲幼女

本案中，沒有證據(jù)證明被告人作案時獲知被害人的具體年齡，被害人也沒有告訴被告人其實(shí)際年齡，被告人何某及其辯護(hù)辯稱，被害人葉某看起來比較成熟，無法辨認(rèn)其是否屬于未滿14周歲幼女，應(yīng)以一般強(qiáng)奸論，這辯解似乎有一定的道理。但是，在司法實(shí)踐中認(rèn)定“確實(shí)不知”，必須要有充分的證據(jù)，不能僅憑被告人的辯解就得出“確實(shí)不知”的結(jié)論。被害人葉某已經(jīng)年滿12周歲未滿14周歲，系初中二年級學(xué)生，身體發(fā)育情況與同班女學(xué)生相仿，無明顯比同班女同學(xué)成熟的特征。根據(jù)《意見》第19條，只有被害人的身體發(fā)育體征、言行舉止等外表特征顯示其足夠成熟，已經(jīng)明顯超過14周歲，才以一般強(qiáng)奸論。本案中，被告人從被害人的身體發(fā)育狀況、言談舉止、衣著特征等觀察，不能看出被告人明顯比14周歲的幼女成熟，應(yīng)該推定被告人“明知”被害人為未滿14周歲幼女。

綜上所述，被告人何某犯強(qiáng)奸罪，有奸淫幼女的從重情節(jié)，應(yīng)該從重處罰。