作者：路誠(chéng)(天津市第一中級(jí)人民法院)

對(duì)明知幼女的認(rèn)定及對(duì)未成年人強(qiáng)奸幼女的量刑

在性侵幼女案件中，在認(rèn)定行為人是否明知對(duì)方年齡上，應(yīng)貫徹對(duì)幼女的最高限度保護(hù)和對(duì)性侵幼女的最低限度容忍原則，除非辯方有確鑿的證據(jù)能證明行為人不明知，一般可以推定行為人明知對(duì)方系幼女。對(duì)具有戀愛(ài)關(guān)系的未成年人之間的性侵行為應(yīng)該貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策中“寬”的一面，在對(duì)被告人量刑上要與成年人性侵幼女相區(qū)別。

案號(hào)一審：(2014)靜刑少初字第8號(hào)二審：(2014)一中刑少終字第26號(hào)

[案情]

公訴機(jī)關(guān)：天津市靜?？h人民檢察院。

被告人：劉某某。

2013年8月上旬，被告人劉某某多次到天津市靜?？h子牙商業(yè)街的川香食府吃飯，與女服務(wù)員姜某某(2000年3月29日出生)相識(shí)。8月中旬，劉某某帶姜某某至旅館內(nèi)，強(qiáng)行與姜某某發(fā)生兩性關(guān)系。此后至10月17日間，劉某某與姜某某又先后在多家旅館多次發(fā)生兩性關(guān)系，并致姜某某懷孕后墮胎。10月24日，姜某某報(bào)案。10月28日，公安機(jī)關(guān)將劉某某抓獲歸案。

在一審審理期間，姜某某提起附帶民事訴訟。經(jīng)調(diào)解，雙方達(dá)成協(xié)議，劉某某及其家屬一次性賠償被害人姜某某經(jīng)濟(jì)損失1.5萬(wàn)元，被害人對(duì)其表示諒解。

劉某某辯稱：其不明知被害人未年滿14周歲;其與被害人是戀愛(ài)關(guān)系，并沒(méi)有強(qiáng)迫對(duì)方發(fā)生性關(guān)系;已得到被害人諒解，并且其未滿18周歲。請(qǐng)求法院從輕處罰。

劉某某的辯護(hù)人認(rèn)為：被害人親屬的證言證明，戶口本上登記的被害人年齡并非實(shí)際年齡，所以不能以被害人親屬的口述年齡為準(zhǔn)，不能認(rèn)定被害人為幼女;被害人陳述第一次與劉某某發(fā)生性關(guān)系時(shí)被強(qiáng)迫，但劉某某供述六次性關(guān)系都是被害人自愿的，且雙方第一次發(fā)生性關(guān)系是一起去的賓館，所以不能認(rèn)定為強(qiáng)迫;且被害人一直對(duì)劉某某說(shuō)自己是十六七歲。綜上，劉某某不明知被害人為幼女，不存在強(qiáng)奸的主觀故意，根據(jù)我國(guó)刑法中主客觀相統(tǒng)一的原則，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定劉某某無(wú)罪。

[審判]

天津市靜?？h人民法院依據(jù)刑法第二百三十六條第二款、第十七條之規(guī)定，判決被告人劉某某犯強(qiáng)奸罪，判處有期徒刑6年。

宣判后，劉某某提出上訴。

天津市第一中級(jí)人民法院審理后，對(duì)劉某某提出的一審量刑過(guò)重的上訴理由予以采納，遂判決劉某某犯強(qiáng)奸罪，判處其有期徒刑4年。

[評(píng)析]

本案有以下幾個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)：

一、姜某某受到性侵害時(shí)是否系幼女

劉某某的辯護(hù)人認(rèn)為，被害人親屬的證言證實(shí)被害人年齡和戶口本上登記的被害人年齡不一致，所以不能證明被害人是否系幼女。在這種情況下，應(yīng)該本著有利于被告人的原則，不能認(rèn)定被害人姜某某為幼女。

筆者認(rèn)為，綜合全案證據(jù)，可以認(rèn)定姜某某系幼女。理由如下：根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用刑事訴訟法的解釋》第104條的規(guī)定，對(duì)證據(jù)的真實(shí)性，應(yīng)當(dāng)綜合全案證據(jù)進(jìn)行審查。對(duì)證據(jù)的證明力，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況，從證據(jù)與待證事實(shí)的關(guān)聯(lián)程度、證據(jù)之間的聯(lián)系等方面進(jìn)行審查判斷。證據(jù)之間具有內(nèi)在聯(lián)系，共同指向同一待證事實(shí)，不存在無(wú)法排除的矛盾和無(wú)法解釋的疑問(wèn)的，才能作為定案的根據(jù)。本案中，據(jù)姜某某的戶籍信息記載，其出生于2000年3月29日;其父親姜某的證言證明，其實(shí)際出生日期是2000年農(nóng)歷三月二十五，屬大龍;其母親劉某的證言證明，其是2000年3月29日出生的，農(nóng)歷生日是三月二十五，屬大龍。由于姜某某出生在農(nóng)村的衛(wèi)生所，我國(guó)農(nóng)村戶籍登記制度相對(duì)并不完善，可能存在按農(nóng)歷出生日期登記、報(bào)戶口時(shí)報(bào)錯(cuò)、戶籍登記人員工作失誤、家長(zhǎng)虛報(bào)年齡等問(wèn)題，[1]所以戶籍登記的信息跟被害人親屬陳述的出生日期并不能完全吻合情有可原。上述證人證言一致證明姜某某于2000年農(nóng)歷三月的一天出生，結(jié)合姜某某受到劉某某性侵害的時(shí)間是在2013年8月中旬至10月17日之間的事實(shí)，應(yīng)認(rèn)定劉某某犯罪時(shí)姜某某實(shí)際年齡未滿14周歲。據(jù)此，可以認(rèn)定被害人姜某某受到性侵時(shí)系幼女。

二、劉某某在犯罪過(guò)程中是否明知被害人系幼女

關(guān)于在奸淫幼女的案件中是否需要行為人明知對(duì)方系幼女的問(wèn)題，理論上一直存在爭(zhēng)議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，奸淫幼女的案件中不需要行為人認(rèn)識(shí)到對(duì)方系幼女，主要理由是刑法第二百三十六條第二款并沒(méi)有規(guī)定行為人主觀上需要具備明知要件。[2]另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，奸淫幼女的案件也不能突破責(zé)任原則，行為人構(gòu)成犯罪的要件之一就是主觀上明知對(duì)方系幼女。刑法第二百三十六條第二款的規(guī)定，并沒(méi)有否定明知要件，其目的是特殊保護(hù)幼女。對(duì)行為人的主觀方面的理解應(yīng)該是：“只要行為人認(rèn)識(shí)到女方一定或者可能是幼女，或者不管女方是否幼女，而決意實(shí)施奸淫行為，被奸淫的女方又確實(shí)是幼女的，就成立奸淫幼女類型的強(qiáng)奸罪?！盵3]

近年來(lái)，隨著河南官員李某強(qiáng)奸、猥褻11名幼女案，海南校長(zhǎng)帶女生開(kāi)房等案件被媒體曝光，性侵幼女成了全社會(huì)關(guān)注的焦點(diǎn)。我國(guó)司法為了及時(shí)應(yīng)對(duì)這樣的社會(huì)形勢(shì)，同時(shí)為了消除歧見(jiàn)，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部出臺(tái)了《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見(jiàn)》(簡(jiǎn)稱《性侵意見(jiàn)》)。《性侵意見(jiàn)》第19條實(shí)際上明確了以下問(wèn)題：第一，奸淫幼女犯罪需要行為人主觀上明知對(duì)方系幼女，包括明知和應(yīng)當(dāng)明知;第二，性侵未滿12周歲的幼女可以推定行為人主觀上明知;第三，已滿12周歲未滿14周歲的幼女，從其身體發(fā)育狀況、言談舉止、衣著特征、生活作息規(guī)律等觀察可能是幼女，而實(shí)施奸淫等性侵害行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人明知對(duì)方是幼女。

本案中，關(guān)于劉某某是否明知姜某某未滿14周歲的問(wèn)題，存在兩種不同意見(jiàn)。一種意見(jiàn)認(rèn)為人劉某某明知姜某某系幼女的證據(jù)不足，理由如下：

首先，被害人姜某某2013年8月5日至9月在川香食府當(dāng)服務(wù)員，之后又到另一家餐館當(dāng)過(guò)一個(gè)多月的服務(wù)員，期間與劉某某相識(shí)。從被害人在飯店做服務(wù)員的職業(yè)所決定的生活作息規(guī)律來(lái)看，劉某某僅憑在飯店與姜某某的接觸，不能推斷出姜某某系幼女。

其次，根據(jù)證人張某、陳某某、東某某的證人證言，姜某某一直向他們說(shuō)自己已年滿14周歲，姜某某本人也曾述稱，打工時(shí)向別人說(shuō)自己已滿16歲。由此可以推斷姜某某一直在向周圍的人宣稱自己已滿14周歲，這進(jìn)一步加大了劉某某認(rèn)識(shí)到被害人可能系幼女的難度。

最后，姜某某兩次在公安機(jī)關(guān)所做陳述表明，其向劉某某說(shuō)過(guò)自己已經(jīng)16周歲，并且還向劉某某表示戶口本上登記的出生日期是錯(cuò)誤的。這一細(xì)節(jié)與劉某某的供述一致。

另一種意見(jiàn)認(rèn)為，綜合本案的證據(jù)，可以認(rèn)定劉某某性侵姜某某時(shí)明知對(duì)方系幼女。本文認(rèn)同第二種意見(jiàn)，理由如下：

其一，姜某某曾經(jīng)陳述：劉某某看到過(guò)其戶口本復(fù)印件上是13周歲，其也曾告訴過(guò)劉某某其戶口本上登記的年齡信息是錯(cuò)誤的。劉某某也曾經(jīng)供述：姜某某說(shuō)過(guò)她16周歲，也說(shuō)過(guò)她戶口本上是13周歲，她還說(shuō)戶口本上的年齡是錯(cuò)的等。被害人陳述和被告人供述在這一點(diǎn)上細(xì)節(jié)基本一致，能夠相互印證，可以證明劉某某確實(shí)看過(guò)姜某某的戶籍信息。

本案跟其他一般案件相比的特殊之處就在于姜某某一直在飯店打工，而不是在學(xué)校學(xué)習(xí)。如果被害人系小學(xué)生或者初中生，并且被告人明知這一點(diǎn)，基本上就可以判斷被告人明知對(duì)方可能系幼女。[4]本案中，姜某某恰恰不是學(xué)生。從一般人的經(jīng)驗(yàn)推斷來(lái)看，不會(huì)相信一個(gè)不滿14周歲的孩子沒(méi)有接受義務(wù)教育，在飯店從事服務(wù)員工作，同時(shí)也不會(huì)相信有哪家的老板會(huì)冒著違法風(fēng)險(xiǎn)，雇用一個(gè)幼女作為服務(wù)員。所以，劉某某辯稱自己不明知對(duì)方系幼女似乎有一定道理。但是，本案的關(guān)鍵事實(shí)就是劉某某事前已經(jīng)看過(guò)姜某某的身份證復(fù)印件，所以就劉某某的主觀心態(tài)來(lái)看，其肯定知道劉某某可能不滿14周歲。

其二，本案中，需要參考雙方發(fā)生性關(guān)系時(shí)姜某某的身體發(fā)育狀況。案發(fā)后，偵查機(jī)關(guān)沒(méi)有及時(shí)固定姜某某身體發(fā)育情況的證據(jù)。但是，偵查機(jī)關(guān)在組織劉某某和姜某某開(kāi)房的老板馬某某和馬某對(duì)兩人進(jìn)行辨認(rèn)時(shí)，對(duì)姜某某進(jìn)行了照相，姜某某這時(shí)的身體發(fā)育情況可以作為認(rèn)定其年齡的參考。從照片來(lái)看，姜某某身體發(fā)育一般，并非較為成熟，一般人通過(guò)社會(huì)經(jīng)驗(yàn)會(huì)意識(shí)到其可能系幼女。

需要說(shuō)明的是，姜某某的照片只是辨認(rèn)筆錄證據(jù)的一部分，不能單獨(dú)作為認(rèn)定劉某某明知姜某某系幼女的證據(jù)。

其三，為貫徹特殊保護(hù)幼女的刑事政策，司法機(jī)關(guān)在對(duì)被告人是否明知女方系幼女認(rèn)定上應(yīng)該寬松掌握。一方面，《性侵意見(jiàn)》并沒(méi)有借鑒英美刑法中的嚴(yán)格責(zé)任，還是恪守大陸刑法中的責(zé)任主義原則，要求行為人對(duì)幼女主觀上需要明知對(duì)方系幼女。[5]另一方面，幼女身心、智力發(fā)育都不成熟，性防衛(wèi)能力較低，《性侵意見(jiàn)》貫徹的指導(dǎo)思想就是對(duì)幼女的最高限度保護(hù)和對(duì)性侵幼女的最低限度容忍。

為了平衡責(zé)任主義和對(duì)幼女的特殊保護(hù)，針對(duì)性侵未滿12周歲的幼女，《性侵意見(jiàn)》第19條實(shí)際上是采取了對(duì)行為人明知幼女的推定原則;針對(duì)已滿12周歲未滿14周歲的幼女，司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定被告人是否明知女方系幼女認(rèn)定上應(yīng)該寬松掌握。即，控方只要能證明被告人可能知道對(duì)方系幼女，即可認(rèn)定被告人主觀上明知對(duì)方系幼女。對(duì)辯方提出的不明知對(duì)方系幼女的辯解理由，除非有確切的證據(jù)證明行為人確實(shí)不知道對(duì)方系幼女，才可以采納。

三、一審法院對(duì)被告人劉某某的量刑是否過(guò)重

本案中劉某某實(shí)施性侵行為時(shí)不滿18周歲，如何在未成年人性侵幼女的案件中平衡對(duì)未成年被告人“教育、感化、挽救”方針和對(duì)幼女特殊保護(hù)原則是一個(gè)難題。

《性侵意見(jiàn)》第27條規(guī)定，已滿14周歲不滿16周歲的人偶爾與幼女發(fā)生性關(guān)系，情節(jié)輕微，未造成嚴(yán)重后果的，不認(rèn)為是犯罪。該條規(guī)定雖然明確限定為已滿14周歲不滿16周歲的犯罪人，但是實(shí)際上確立的是對(duì)未成年人與幼女交往過(guò)程中發(fā)生性行為的處理原則。即，對(duì)性侵幼女的案件也應(yīng)該貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，對(duì)具有戀愛(ài)關(guān)系的未成年人之間的性侵行為在量刑上應(yīng)該從寬掌握。

另外，從域外立法經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，對(duì)發(fā)生在未成年之間的性侵行為一般也都采取較為寬松的態(tài)度。比如，“根據(jù)意大利刑法的規(guī)定，除采取暴力、脅迫等強(qiáng)制手段外，未成年人同不滿13周歲的未成年人發(fā)生性關(guān)系的，如果相互間的年齡差距不超過(guò)3年，不予處罰。美國(guó)一些司法管轄區(qū)將未成年被告人與未成年被害人的年齡差距大小，作為認(rèn)定被告人構(gòu)成不同嚴(yán)重等級(jí)性侵害犯罪的考量因素?！盵6]

劉某某奸淫不滿14周歲的幼女，依法應(yīng)判處3年以上10年以下有期徒刑。根據(jù)《天津市高級(jí)人民法院關(guān)于常見(jiàn)犯罪的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)實(shí)施細(xì)則》(簡(jiǎn)稱《實(shí)施細(xì)則》)的規(guī)定，奸淫幼女一人的，在4年至7年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)。本案系未成年人之間的性侵行為，雙方年齡差距不大，可以將量刑起點(diǎn)確定為4年有期徒刑。本案中，劉某某的從重量刑因素包括性侵幼女、多次性侵、導(dǎo)致被害人懷孕。根據(jù)《實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定，對(duì)同一幼女實(shí)施奸淫多次的，增加基準(zhǔn)刑的30%以下。本案中，劉某某奸淫姜某某六次之多，增加基準(zhǔn)刑的30%。另外考慮到劉某某奸淫姜某某致其懷孕，可以認(rèn)定為《實(shí)施細(xì)則》中規(guī)定的“其他可以從重處罰的情形”，本案增加基準(zhǔn)刑的20%。對(duì)劉某某從輕量刑的因素包括未成年犯罪、雙方一直在交往、除第一次以外姜某某同意與劉某某發(fā)生性關(guān)系、劉某某家屬已經(jīng)對(duì)被害人進(jìn)行了賠償、得到了被害人的諒解情節(jié)。由于性侵行為中的未成年雙方一直在交往、除第一次以外姜某某同意與劉某某發(fā)生性關(guān)系兩個(gè)情節(jié)在確定量刑起點(diǎn)時(shí)，已經(jīng)作為了考量因素，因此在確定被告人宣告刑時(shí)不再考慮。根據(jù)《實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定，劉某某未成年犯罪、賠償對(duì)方并得到對(duì)方諒解的情節(jié)可以分別減少基準(zhǔn)刑的30%、20%，所以，劉某某從重增加基準(zhǔn)刑為50%，從輕減少基準(zhǔn)刑也是50%，對(duì)被告人劉某某的宣告刑應(yīng)在4年有期徒刑上下。

二審法院依法改判劉某某犯強(qiáng)奸罪有期徒刑4年是適當(dāng)?shù)摹?/p>

【注釋】

[1]黃*梅主編：《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部性侵害未成年人犯罪司法政策案例指導(dǎo)與理解適用》，人民法院出版社2014年版，第9-15頁(yè)。

[2]何*松主編：《刑法教科書(shū)》(上卷)，中國(guó)**出版社2000年版，第312頁(yè)。

[3]張明楷：《刑法學(xué)》(第三版)，法律出版社2007年版，第654-655頁(yè)。

[4]黃*梅主編：《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部性侵害未成年人犯罪司法政策案例指導(dǎo)與理解適用》，人民法院出版社2014年版，第26-30頁(yè)。

[5]劉*權(quán)：“性侵幼女構(gòu)成強(qiáng)奸仍應(yīng)以‘明知’為前提”，載《青少年犯罪問(wèn)題》2014年第1期。

[6]黃*梅主編：《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部性侵害未成年人犯罪司法政策案例指導(dǎo)與理解適用》，人民法院出版社2014年版，第46頁(yè)。