電信網(wǎng)絡(luò)詐騙解釋是什么

一、發(fā)布背景

此前針對詐騙罪較為詳細的解釋是2011年3月1日最高人民法院、最高檢察院《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(下文統(tǒng)稱為2011年解釋)，此次《意見》的制定單位中有公安部參與，很大程度上針對公安機關(guān)在日常偵查中所遇到的疑難問題做出了更為詳細的解釋，而且對于定罪標(biāo)準(zhǔn)和證據(jù)規(guī)格有所放寬，更為貼近實務(wù)工作。

二、犯罪金額標(biāo)準(zhǔn)進行統(tǒng)一

在2011年解釋中關(guān)于“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”分別規(guī)定為3000元至1萬元以上、3萬元至10萬元以上、50萬元以上，具體金額可以由各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院、人民檢察院結(jié)合本地區(qū)經(jīng)濟社會發(fā)展?fàn)顩r研究確定后備案。該規(guī)定從經(jīng)濟水平不同出發(fā)，具有彈性裁量的初衷。但在實際辦案中有犯罪嫌疑人借助案件共同管轄因素，從而在量刑較輕的地區(qū)得以規(guī)避法律。從罪責(zé)刑角度出發(fā)，有失公正。

三、詐騙金額累計問題

《意見》中“二年內(nèi)多次實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙未經(jīng)處理”，該規(guī)定考慮到連續(xù)犯的認定問題，因《治安管理處罰法》第二十二條之規(guī)定：違反治安管理行為在六個月內(nèi)沒被公安機關(guān)發(fā)現(xiàn)的，不再處罰。如未被認定為連續(xù)犯進行數(shù)額累加，以次數(shù)認定多次來講，間隔時間較長的數(shù)起案件均未達追訴標(biāo)準(zhǔn)，則只能以治安行為進行處罰。

四、量刑考量問題

對比2011年解釋,從重情節(jié)從五項增加至十項，并且由“可以酌情”變更為“酌情”,實際有了“應(yīng)當(dāng)”的效果，即在案件出現(xiàn)以上十種情形一定要進行從嚴(yán)懲處。考量中主要根據(jù)侵犯法益的多重性、特殊性以及學(xué)界討論較多的常習(xí)犯問題進行制定，且將間接危害納入考量，如造成被害人或其近親屬自殺、死亡或者精神失常等嚴(yán)重后果。

五、撥打電話及發(fā)送信息數(shù)量的計算

不管有沒有接通，只要撥打便可以計數(shù)而且不管對象是否同一個，均計入其中。證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)進行了放寬，更為貼近實際，特別是對由于犯罪嫌疑人、被告故意原因，導(dǎo)致無法準(zhǔn)確計算撥打次數(shù)的，可以根據(jù)言詞證據(jù)，結(jié)合已查明的日均撥打次數(shù)進行綜合認定。但該項容易出現(xiàn)濫用，或歸罪過重情形。另外，參考時下電信網(wǎng)絡(luò)詐騙一些常用手段，QQ、微信等電子聯(lián)絡(luò)發(fā)送的信息數(shù)量也應(yīng)納入其中進行計算，但證據(jù)提取規(guī)格應(yīng)參考2016年10月1日兩高一步發(fā)布的“電子證據(jù)若干規(guī)定”進行固定。

六、關(guān)于使用偽基站詐騙的競合問題

根據(jù)《人民法院報》第六版發(fā)布的判例，刑修九發(fā)布前利用“偽基站”設(shè)備發(fā)送詐騙短信的行為，多認為同時構(gòu)成破壞公用電信設(shè)施罪和詐騙罪，以想象競合犯從一重罪處罰。從前罪構(gòu)成要件來講，科處刑罰的原因在于造成了對公共安全的危害，而《意見》中以擾亂無線電通訊管理秩序罪認定，主要是由于一般網(wǎng)絡(luò)電信詐騙犯罪中，偽基站的使用常搭配以車輛進行短暫發(fā)送，具備的短時性和流動性。因而，參考2004年12月30日最高人民法院《關(guān)于審理破壞公用電信設(shè)施刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中相關(guān)規(guī)定，確實存在長時間中斷信號、阻塞通訊或者阻礙特定通信的情形，則應(yīng)考慮以破環(huán)公用電信設(shè)施罪(重罪)進行認定。

七、關(guān)于與招搖撞騙罪競合問題

鑒于大多數(shù)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙中犯罪嫌疑人多以國家機關(guān)工作人員自居，在《意見》在酌情從重處罰部分和懲處關(guān)聯(lián)犯罪部分予以規(guī)定。從兩者的構(gòu)成要件來講，招搖撞騙罪的構(gòu)成要件更為明確描述“國家機關(guān)工作人員”這個要件因素，所以在出現(xiàn)冒充國家機關(guān)工作人員情節(jié)且處罰相同的情況下，認定招搖撞騙罪較為合適。但因詐騙罪存在并處罰金和沒收財產(chǎn)(金錢罰)及十年以上有期徒刑或者無期徒刑情況，在罪名適用上，如仍按照招搖撞騙罪定罪量刑則罪責(zé)刑不相符，所以在詐騙罪中將冒充國家機關(guān)工作人員作為酌情從重處罰情節(jié)。

八、關(guān)于侵犯公民個人信息罪并罰問題

根據(jù)最高人民法院最高人民檢察院公安部2013年發(fā)布《關(guān)于懲處侵害公民個人信息犯罪活動的通知》規(guī)定：對于竊取或者以購買等方式非法獲取公民個人信息數(shù)量較大，或者違法所得數(shù)額較大，或者造成其他嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)依法以非法獲取公民個人信息罪追究。對使用非法獲取的個人信息，實施其他犯罪行為的，構(gòu)成數(shù)罪的，應(yīng)當(dāng)依法予以并罰。日常實務(wù)中常常將用于詐騙的購買公民信息行為進行吸收處理，只有在個人信息數(shù)量達到一定程度的情況下才定罪并罰。參考福建地區(qū)電信詐騙重災(zāi)區(qū)的做法，當(dāng)?shù)貦z察院一般以五百條作為追訴標(biāo)準(zhǔn)，五千條以下認定為一般情節(jié)，五千至五萬區(qū)間認定為情節(jié)嚴(yán)重，五萬條以上認定情節(jié)特別嚴(yán)重。而在《意見》中對于該部分細節(jié)并未做明確規(guī)定，以情節(jié)犯或行為犯進行認定，有所存疑，在實務(wù)操作中有待指導(dǎo)。

九、關(guān)于掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的問題

在學(xué)界中，針對取款行為的界定存在一定的爭議，有的部分主張取款行為仍屬于詐騙罪的后續(xù)行為，應(yīng)予共犯認定。但這就無形中擴大了取款人員的刑事責(zé)任，對于以詐騙共犯界定仰或依照關(guān)于掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪。個人主張詐騙行為是否既遂作為區(qū)分節(jié)點進行劃分，如取款人員于既遂前就已加入犯罪行為，對詐騙事實進行分工，系負責(zé)取款部分，其行為實際系為整個詐騙過程提供助力(包括精神支持)，則宜認定為共犯，涉案數(shù)額認定為共同詐騙金額。而在既遂后加入，其行為實際只為后續(xù)的贓款轉(zhuǎn)移提供幫助，宜以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪進行認定。且參考2015年5月29日最高人民法院《關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，在上游犯罪無法及時查處的情況下，也能做相關(guān)下游犯罪進行刑事處罰。

十、關(guān)于電信、網(wǎng)絡(luò)犯罪集團中各個參與人犯罪數(shù)額的認定問題

由于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的發(fā)展，出現(xiàn)組織化、集團化、專業(yè)化趨勢，在同一起案件中可能出現(xiàn)推廣人員、接聽人員、取贓人員形成部門各自行動，由同一上級負責(zé)人管理的情況。雖然從教義刑法學(xué)層面構(gòu)成共犯，但在實務(wù)中由于證據(jù)上可能因負責(zé)人未被抓捕形成集團關(guān)聯(lián)，證據(jù)存在瑕疵，檢方與法院為保證證據(jù)規(guī)格，以部門行為分割認定。此次《意見》以共犯“打包”認定的方式更貼近實務(wù)，具有可操作性?！皡⑴c時間”方面，《解釋》明確是以詐騙犯罪著手為時間點，因此參與人員被招募進來進行培訓(xùn)等還未開展詐騙業(yè)務(wù)的，仍不能算參與了集團犯罪。

十一、關(guān)于詐騙共犯的認定

之前在實務(wù)中針對詐騙過程中提供交通、生活保障此類相對輕微幫助行為的人員，因無明確規(guī)定，大多會參考2014年8月31日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理利用賭博及開設(shè)賭場案件適用法律若干問題的意見》第七條之規(guī)定對輕微幫助行為的人員的處罰精神，認為除參與犯罪利潤分成或者領(lǐng)取高額固定工資的以外，一般不追究刑事責(zé)任。此次《意見》中針對該類人員明確以共犯認定并予以追究。但是對于通話線路等技術(shù)服務(wù)商，如何認定其“發(fā)現(xiàn)”的義務(wù)范圍有待實務(wù)中進一步實踐論證。

十二關(guān)于詐騙所得的追繳

由于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪受害者范圍廣，且犯罪嫌疑人采取多次轉(zhuǎn)賬掩飾來源的行為，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的受害者很難一一進行取證確認。之前實務(wù)過程中，即使證明銀行賬戶是專門用于詐騙的情況下，部分法院仍以來源存疑不予追繳，使得部分款項可能始終凍結(jié)甚至最終退還給犯罪人員?！兑庖姟穮⒖汲钟行头缸?，明確針對詐騙賬戶中無法說明來源正當(dāng)性的款項進行收繳，更加有利于打擊電信詐騙犯罪，落實違法所得追繳。

網(wǎng)絡(luò)詐騙如何根治?網(wǎng)絡(luò)安全法獲高票通過明確加強個人信息保護

全國人大常委會法工委經(jīng)濟法室副主任楊*慶在當(dāng)日舉行的新聞發(fā)布會上介紹，網(wǎng)絡(luò)安全法共有7章79條，內(nèi)容上有6方面突出亮點：第一，明確了網(wǎng)絡(luò)空間主權(quán)的原則;第二，明確了網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品和服務(wù)提供者的安全義務(wù);第三，明確了網(wǎng)絡(luò)運營者的安全義務(wù);第四，進一步完善了個人信息保護規(guī)則;第五，建立了關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施安全保護制度;第六，確立了關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施重要數(shù)據(jù)跨境傳輸?shù)囊?guī)則。

對當(dāng)前我國網(wǎng)絡(luò)安全方面存在的熱點難點問題，該法都有明確規(guī)定。針對個人信息泄露問題，網(wǎng)絡(luò)安全法規(guī)定：網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品、服務(wù)具有收集用戶信息功能的，其提供者應(yīng)當(dāng)向用戶明示并取得同意;網(wǎng)絡(luò)運營者不得泄露、篡改、毀損其收集的個人信息;任何個人和組織不得竊取或者以其他非法方式獲取個人信息，不得非法出售或者非法向他人提供個人信息。并規(guī)定了相應(yīng)法律責(zé)任。

針對網(wǎng)絡(luò)詐騙多發(fā)態(tài)勢，網(wǎng)絡(luò)安全法規(guī)定，任何個人和組織不得設(shè)立用于實施詐騙，傳授犯罪方法，制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網(wǎng)站、通訊群組，不得利用網(wǎng)絡(luò)發(fā)布涉及實施詐騙，制作或者銷售違禁物品、管制物品以及其他違法犯罪活動的信息。并規(guī)定了相應(yīng)法律責(zé)任。

此外，網(wǎng)絡(luò)安全法在關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施的運行安全、建立網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)測預(yù)警與應(yīng)急處置制度等方面都作出了明確規(guī)定。

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