尋釁滋事罪和故意傷害罪的成立一般是以行為實(shí)施達(dá)到一定程度或造成一定后果為條件，如故意傷害罪是以侵害達(dá)到輕傷以上才能成立，而隨意毆打他人要達(dá)到情節(jié)惡劣才能構(gòu)成尋釁滋事罪，司法實(shí)踐中，常以致一人以上輕傷或三人以上輕微傷作為情節(jié)惡劣規(guī)定之一。因此在認(rèn)定這兩種犯罪時應(yīng)同時考慮行為及結(jié)果，尤其應(yīng)以在一個特定不間斷的時空內(nèi)實(shí)施的行為為對象，再根據(jù)行為的情節(jié)、結(jié)果的輕重，予以認(rèn)定罪與非罪及此罪與彼罪。

在實(shí)踐中在對這兩種行為定性時，又可分為兩種情況：一是只有一個行為，具體指行為的時間、地點(diǎn)、雙方當(dāng)事人在整個過程中都沒有改變;二是指行為可根據(jù)時間、地點(diǎn)或雙方當(dāng)事人的不同而分成不同的階段。對于第一種情況，可根據(jù)各罪的犯罪構(gòu)成要件進(jìn)行認(rèn)定，一般比較簡單;而第二種情況則比較復(fù)雜，因?yàn)樵诓煌碾A段，行為人的主觀故意往往會發(fā)生改變，所采取的手段、方法也會因不同的情境而侵害不同的社會關(guān)系。特別是對先挑釁不成、事后又進(jìn)行毆打的行為的認(rèn)定一直成為司法實(shí)踐中爭論的問題，對此，筆者認(rèn)為關(guān)鍵是看前挑釁行為與后傷害行為是否連續(xù)不間斷發(fā)生，且后傷害行為的主觀故意及侵害對象與前挑釁行為有何聯(lián)系，如果前后兩行為有一時間上的間斷、空間上的變換，并且是針對前一行為有關(guān)的當(dāng)事人故意進(jìn)行傷害的，那就應(yīng)以故意傷害罪定性，否則只能以尋釁滋事罪論處。具體從以下兩方面進(jìn)行討論：

(一)前后兩行為在時空上是否特定連續(xù)

司法實(shí)踐中，對尋釁滋事罪和故意傷害罪定性容易產(chǎn)生混淆的情況，主要發(fā)生在行為人先在A地有一無理的挑釁行為，如：欲實(shí)施強(qiáng)拿硬要;隨意毆打他人;追逐、攔截、辱罵他人;在公共場所起哄鬧事等刑法293第一款規(guī)定的行為，在遭到對方的拒絕或反抗而不能得逞后，惱羞成怒，毆打?qū)Ψ?，對此筆者認(rèn)為可根據(jù)毆打的時間、條件分為兩種情況：

1、如果當(dāng)時場所沒有變換過，一直是在A地，行為人只是就地取材或拿出隨身攜帶的任何工具，毆打?qū)Ψ?，那就只能以尋釁滋事罪論處。因?yàn)樵趫鏊鶝]有變換的情況下，行為人是在一個概括的主觀故意支配下，先后實(shí)施了兩個行為，其中傷害行為是對挑釁行為的發(fā)展惡化，是不法行為在發(fā)展的整個過程中的兩個階段，兩行為的對象目的、動機(jī)是統(tǒng)一的，前行為侵害對象的隨意性，也就決定了后行為作用對象的不特定性，前挑釁行為尋求刺激的目的使得后行為的目的也不可能是具體的，所反映的是行為人實(shí)施毆打的隨意性和目無法紀(jì)，其所侵害的是一種約定俗成的人與人之間互不侵犯的社會公共秩序，屬于尋釁滋事罪中隨意毆打他人的情形，應(yīng)定尋釁滋事罪。

2、而如果行為人離開A地，為了泄憤，作了充分準(zhǔn)備，然后又返回毆打?qū)Ψ疆?dāng)事人，不管其離開的時間是幾個小時還是幾天或更長時間，均以故意傷害罪論處。如本案例，先是進(jìn)行挑釁，不成功后含怒離開A地(由于尋釁滋事不是繼續(xù)犯，前尋釁滋事行為已經(jīng)結(jié)束)，事后帶著所糾集的人員，持著所準(zhǔn)備的刀、水管等作案工具，為了泄憤，懷著教訓(xùn)對方一頓的心理，直接沖著原來被挑釁人進(jìn)行毆打，這時就不再是一般的隨意毆打了，即使順著原挑釁行為的意圖繼續(xù)進(jìn)行挑釁，此時的隨意也只能是表面現(xiàn)象，其真實(shí)目的是泄憤或是報復(fù)，因?yàn)閷ο蟮奶囟ɑ蛣訖C(jī)目的內(nèi)容的具體化(因前挑釁行為而定)，使得毆打的性質(zhì)不再是隨意了，而是一種故意侵害他人身體健康的犯罪活動。

(二)后行為的侵害對象和犯罪目的是否均特定

對于挑釁和毆打兩行為在時間、空間上有間斷的情形，根據(jù)后行為的侵害對象和犯罪目的是否特定又可分為三種情況，具體為：

1、對象明確而動機(jī)目的不具體則應(yīng)以尋釁滋事罪定性。對于去而復(fù)返繼續(xù)進(jìn)行無理取鬧，達(dá)不到目的后隨即就動手打人的，這時盡管犯罪對象是特定了，但就犯罪動機(jī)和目的來說還是不明確的，還是一種隨意性地毆打，其主觀上不具有明確的傷害故意。假設(shè)本案例中，張某等人第二次到陳某手機(jī)店，且在來之前并未為毆打做任何準(zhǔn)備的，還只是再次為免費(fèi)保修手機(jī)的事糾纏不清，在爭執(zhí)不下時，借題發(fā)揮，毆打陳某或打砸店內(nèi)手機(jī)、物品的，那就只能定尋釁滋事罪。因?yàn)槠浞缸飫訖C(jī)和目的還只是停留在逞強(qiáng)好勝、自我顯示、尋求刺激的階段，其主觀故意的內(nèi)容是不確定的、模糊的，無故毆打傷害他人，也只是其實(shí)現(xiàn)目的的手段之一，而不是唯一，此時毆打是隨意性的，所以只能定尋釁滋事罪。

2、行為對象和動機(jī)目的均明確則以故意傷害罪定性。如果在后行為之前有一充分的準(zhǔn)備行為，并且是沖著特定的人(前挑釁行為相關(guān)的對方當(dāng)事人)進(jìn)行泄憤、報復(fù)，也即在對象和目的均特定的情況下，那就只能定故意傷害罪。如本案例，張某等人在經(jīng)過周密預(yù)謀、策劃，準(zhǔn)備了工具，設(shè)計了作案路線、時機(jī)，而且是直奔陳某而來，見到陳某即群而攻之，窮追不舍，不把陳某打倒誓不罷休，已經(jīng)完全符合故意傷害罪的構(gòu)成要件。此時，盡管前后兩行為有一定的聯(lián)系(對犯罪嫌疑人而言，先行為是實(shí)施后行為原因)，但對于相對獨(dú)立的前后兩行為，還是應(yīng)以后行為本身的故意傷害性質(zhì)進(jìn)行認(rèn)定。

3、動機(jī)目的明確而對象不明確的只能以尋釁滋事罪認(rèn)定。假設(shè)張等人在陳某處含氣離開了，心中很是惱火，路上碰到了另外第三人，因其他事發(fā)生沖突，臨時起意，把第三人打了一頓，此時盡管其動機(jī)目的是明確的，即為了出氣、發(fā)泄。但對第三者來說，其行為是無理、無故的，且他對第三人的選擇的隨機(jī)性，反映他對社會正常秩序的藐視，這種無故隨意毆打他人的情形，應(yīng)認(rèn)定為尋釁滋事罪。