犯罪嫌疑人（以下均簡稱本犯”）教唆他人為自己的刑事案件作偽證、毀滅證據(jù)、藏匿自己、窩藏贓物，能否構(gòu)成偽證罪、幫助毀滅證據(jù)罪、窩藏罪或者窩藏贓物罪的教唆犯？反過來，他人教唆本犯自己毀滅證據(jù)、藏匿自己、窩藏贓物，他人的教唆行為具有可罰性嗎？——這是當(dāng)前司法部門在處理妨礙司法罪時遇到的一個頗有爭議的問題。筆者認(rèn)為，妥善處理這一問題，必須從刑法理論上的期待可能性與共犯的處罰根據(jù)著手。

一、本犯教唆他人藏匿自己、毀滅證據(jù)或者窩藏贓物時本犯是否存在教唆行為

關(guān)于這個問題，日本刑法理論上存在教唆犯成立說”和教唆犯成立否定說”兩種觀點。教唆犯成立說”的理由是：第一，自己藏匿或自己毀滅證據(jù)，因不具有期待可能性而不可罰，但教唆他人實施不能認(rèn)定為缺乏期待可能性；第二，跟自己藏匿或自己親自毀滅證據(jù)相比，教唆他人藏匿自己或毀滅證據(jù)的行為具有更高的法益侵害性。教唆犯成立否定說”的理由是，本犯作為正犯（大致相當(dāng)于我們所稱的實行犯”）親自實施時不具有期待可能性，作為共犯實施時也同樣不具有期待可能性，因此作為比正犯要輕的教唆犯就更不應(yīng)該被處罰（在日本，由于是以正犯”的處罰為中心，其正犯相當(dāng)于我們的主犯”，教唆犯、幫助犯大致相當(dāng)于我們的從犯”）。至于日本判例的意見，一直以來，都是以本犯的教唆行為超出了法律所允許的本犯自己防御權(quán)的范圍，是防御權(quán)的濫用，因而不能再以沒有期待可能性為由，采教唆犯成立說。

此外，從共犯的處罰根據(jù)來看，堅持違法的連帶性的責(zé)任共犯論、違法共犯論和修正惹起說，都會因為正犯違法，而得出教唆犯成立的結(jié)論。但根據(jù)全部或部分肯定違法的相對性進(jìn)而承認(rèn)沒有共犯的正犯”的純粹惹起說和混合惹起說，都會得出教唆犯否定說的結(jié)論。筆者因為贊成部分肯定違法的相對性進(jìn)而承認(rèn)沒有共犯的正犯”，部分肯定違法的連帶性因而否認(rèn)沒有正犯的共犯”的混合惹起說，加之也認(rèn)為本犯作為共犯也同樣沒有期待可能性，故主張教唆犯成立否定說”。

二、他人教唆本犯藏匿自己、毀滅證據(jù)或者藏匿贓物的是否成立教唆犯

在這種情況下，被教唆者即本犯作為正犯是不受處罰的。在正犯都不被處罰，即正犯都不符合犯罪構(gòu)成的主體要件的情況下，他人作為教唆犯是否應(yīng)該被處罰呢？關(guān)于此種情形，從共犯的處罰根據(jù)來看，責(zé)任共犯論、違法共犯論、修正惹起說以及混合惹起說，由于全部或部分肯定違法的連帶性，認(rèn)為共犯處罰的前提是正犯必須違法，因而一致否認(rèn)沒有正犯的共犯”，否定教唆犯成立應(yīng)是當(dāng)然的結(jié)論。但作為全面否定違法的連帶性或者說全面肯定違法的相對性的純粹惹起說，認(rèn)為即使正犯不違法，共犯也可能違法，也就是肯定沒有正犯的共犯”，所以有可能得出肯定教唆犯成立的結(jié)論。筆者贊成混合惹起說”，否定沒有正犯的共犯”，認(rèn)為于此情形并不成立教唆犯。

三、本犯教唆他人為其作偽證時如何處理本犯教唆行為

這個問題不同于上述藏匿本犯、毀滅證據(jù)和窩藏贓物的地方在于：自己藏匿還是教唆他人藏匿自己，自己毀滅還是教唆他人毀滅證據(jù)，其結(jié)果都只是使本犯不能到庭或者證據(jù)不能進(jìn)入法官的視野，因而可以認(rèn)為，本犯自己實施還是教唆他人實施對審判作用的影響沒有什么不同。但是，由于本犯作為被告人的供述，其證明力顯然不能與證人證言相提并論，其對法官的影響是明顯不同的，換句話說，藏匿犯人和毀滅證據(jù)犯罪的法益侵害性僅僅在于延誤審判，而偽證罪的法益侵害性則在于誤導(dǎo)審判，后者的法益侵害性明顯高于前者。

事實上，日本刑法第一百零三條和一百零四條規(guī)定的藏匿犯人和隱滅證據(jù)的法定最高刑是兩年懲役，而第一百六十九條規(guī)定的偽證罪的法定最高刑卻是十年懲役。我國刑法第三百零七條第二款規(guī)定的幫助毀滅、偽造證據(jù)罪的法定最高刑是三年有期徒刑，而第三百零五條偽證罪的法定最高刑是七年有期徒刑。這些不同是我們在分析時必須注意的。