高某是某幼兒園的幼兒教師。一天，高某帶領(lǐng)幼兒外出游玩，途中幼兒余某不慎掉進(jìn)路旁未加蓋約70公分深的糞池。高某嫌臟不肯跳入糞池救人，而只是大聲呼救，但周圍無人。過了幾分鐘的時間，一位農(nóng)民路過此地，得知幼兒余某掉下糞池，毫不含糊地將余某救了上來。但由于耽誤時間較長，余某經(jīng)搶救無效死亡。

【分歧】

對于高某的行為如何定性，存在兩種不同意見：

第一種意見認(rèn)為，高某的行為不構(gòu)成犯罪。理由是高某不存在應(yīng)積極救人的法定義務(wù)、也不存在職務(wù)上的義務(wù)，幼兒的危險狀態(tài)也不是由其引起，因此高某的行為不構(gòu)成犯罪，只能受到道德的譴責(zé)。

第二種意見認(rèn)為，高某的行為構(gòu)成故意殺人罪。

【評析】

筆者同意第二種意見。高某明知自己不下去救人的行為可能會發(fā)生危害幼兒生命的可能性，卻放任了幼兒死亡危害結(jié)果的發(fā)生，所以其在主觀上是間接故意。在客觀上，高某的行為造成幼兒的死亡，所以高某的行為構(gòu)成故意殺人罪。本案屬于不作為形式的犯罪。

所謂不作為犯罪是相對于作為犯罪而言的，其最基本的特征是：應(yīng)為、能為而不為，是指行為人負(fù)有實(shí)施法律要求的某種行為的積極義務(wù)，能夠?qū)嵤┒磳?shí)施，造成或者可能造成危害結(jié)果，依照法律應(yīng)受刑法處罰的行為。成立不作為犯罪在客觀上必須具備四個條件：

第一、不作為犯罪的行為人必須負(fù)有特定的作為義務(wù)，這是成立不作為犯罪的前提條件。這種作為義務(wù)是一種法律意義上的作為義務(wù)，并且應(yīng)該是刑法意義上的作為義務(wù)，而不是一般法律意義上的作為義務(wù)，更不是道德義務(wù)。本案中高某負(fù)有救助池中余某的“作為義務(wù)”，其見余某掉入糞池有生命危險而不救，致使余某死亡，則是“不作為”犯罪。

第二、不作為犯罪的行為人能夠履行特定的作為義務(wù)而不履行。法律要求行為人履行作為義務(wù)，是以行為人能夠履行，即具有履行義務(wù)的能力為前提的。因此，只有在行為人能夠履行而不履行的前提下，才是不作為。所謂能夠履行義務(wù)，是指行為人自身有能力和客觀上有條件履行義務(wù)，也就是有履行義務(wù)的可能性。如果行為人沒有足夠的能力或者受到客觀條件的限制而不能履行義務(wù)，或者履行義務(wù)仍未能避免危害結(jié)果發(fā)生的，都不是不作為。高某在能夠履行義務(wù)的前提下而不履行，構(gòu)成了不作為犯罪。

第三、行為人不履行特定作為義務(wù)造成或者可能造成危害結(jié)果。刑法理論的通說認(rèn)為：危害結(jié)果并不是犯罪的必要構(gòu)成要件，在不作為犯罪中既存在危險犯，也存在結(jié)果犯。因此筆者認(rèn)為成立不作為犯罪并不要求一定要有危害結(jié)果的發(fā)生，只要使刑法所保護(hù)的社會關(guān)系處于某種危險狀態(tài)，可能造成危害結(jié)果的發(fā)生就可以構(gòu)成不作為犯罪。

第四、作為義務(wù)的不履行與已造成或可能造成的危害結(jié)果之間具有因果關(guān)系。這種因果關(guān)系是指存在于不作為與它所造成或可能造成的危害結(jié)果之間的一種內(nèi)在的、本質(zhì)的、合乎規(guī)律的引起和被引起的聯(lián)系。筆者認(rèn)為如果行為人不履行特定義務(wù)的行為與已經(jīng)造成或者可能造成的危害結(jié)果之間沒有因果關(guān)系，行為人就不構(gòu)成不作為犯罪，因此也就不能追究他們的刑事責(zé)任。本案中，假如高某積極履行了自己的作為義務(wù)，在余某掉入糞池后就將其救出并馬上送往醫(yī)院醫(yī)治，但是由于長期缺氧，余某已經(jīng)徹底沒有救活的可能性，因此醫(yī)生拒絕救治，余某死亡。那么醫(yī)生對余某的死亡是否應(yīng)該承擔(dān)刑事責(zé)任，構(gòu)成不作為犯罪呢?筆者認(rèn)為醫(yī)生的拒絕救治與余某的死亡之間并沒有因果關(guān)系，由于他是因?yàn)殚L期缺氧，已經(jīng)沒有救活的可能性醫(yī)生才會拒絕救治，即使醫(yī)生積極救治他還是會死亡。因此醫(yī)生并不構(gòu)成不作為犯罪。

本案中，高某作為一名幼兒老師，根據(jù)其職業(yè)上的要求，她負(fù)有保護(hù)幼兒安全的作為義務(wù)，她在余某掉入糞池后有義務(wù)而且客觀上又能夠?qū)嵤尵群⒆拥穆殑?wù)行為時，卻因?yàn)榕屡K而未履行這種職務(wù)行為，最后導(dǎo)致余某死亡的嚴(yán)重結(jié)果，因此，高某構(gòu)成不作為犯罪。