2013年3月15日，呂某濫伐林木共同作案人艾某歸案，公安機(jī)關(guān)對呂某涉嫌濫伐林木罪立案偵查，了解到呂某當(dāng)時因另犯罪正在看守所服刑，并查證呂某于2012年8月與艾某、周某共同濫伐林木的犯罪事實屬實。2013年12月9日，呂某被公安機(jī)關(guān)刑拘。2014年6月4日，公訴機(jī)關(guān)將此案提起公訴，要求對呂某所犯罪與前判的非法采伐、收購、出售國家重點保護(hù)植物罪刑罰數(shù)罪并罰。此前，被告人呂某因犯非法采伐、收購、出售國家重點保護(hù)植物罪于2013年8月23日被判處有期徒刑十個月，刑期自2013年1月10日至2013年11月9日止。

一審法院認(rèn)定呂某犯濫伐林木罪。在2013年8月23日被判刑后，刑罰執(zhí)行完畢以前，公安機(jī)關(guān)已經(jīng)發(fā)現(xiàn)呂某在判決宣告以前還有其他罪沒有判決，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第七十條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)實行數(shù)罪并罰，將其所犯濫伐林木罪與原犯非法采伐、收購、出售國家重點保護(hù)植物罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑三年，緩刑四年。

【分歧】

本案在審理過程中，對被告人呂某是否實行數(shù)罪并罰有兩種不同意見。

第一種意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。發(fā)現(xiàn)漏罪的“發(fā)現(xiàn)”應(yīng)以立案為標(biāo)準(zhǔn)，在呂某原刑罰執(zhí)行完畢以前，公安機(jī)關(guān)已經(jīng)立案偵查到其伙同艾某濫伐林木的犯罪事實，并得知呂某當(dāng)時正在看守所服刑，屬于判決宣告后，刑罰執(zhí)行完畢前“發(fā)現(xiàn)”的漏罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。

第二種意見認(rèn)為，不能數(shù)罪并罰，本案只能對呂某犯濫伐林木罪單獨定罪處罰。在法院對漏罪(濫伐林木罪)作出判決之時，原判決確定的刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢，不應(yīng)將漏罪之刑與原判決確定之刑合并執(zhí)行，而應(yīng)當(dāng)對漏罪之刑單獨執(zhí)行。也就是說，將“發(fā)現(xiàn)”之時等同于漏罪判決之日，將原罪與漏罪并罰的時間限制在漏罪判決作出時，原判刑罰尚未執(zhí)行完畢。

【評析】

小編同意第一種意見。

本案的爭議焦點在于如何界定刑罰執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)其在判決宣告以前還有其他罪沒有判決中的“發(fā)現(xiàn)”?根據(jù)刑法規(guī)定，服刑期間內(nèi)發(fā)現(xiàn)漏罪的，要實行數(shù)罪并罰;而服刑期滿后發(fā)現(xiàn)漏罪的，則不能實行數(shù)罪并罰，因此，“發(fā)現(xiàn)”的界定，對于是否實行數(shù)罪并罰至關(guān)重要。

目前，由于沒有相關(guān)法律、司法解釋對“發(fā)現(xiàn)”作出明確的界定，因此，司法實務(wù)中一般存在兩種觀點：

第一種觀點認(rèn)為，“發(fā)現(xiàn)”必須是嚴(yán)格意義上經(jīng)查證屬實的已決罪犯在判決宣告以前還存在應(yīng)被判決而未被判決的犯罪事實。刑法第70條規(guī)定，判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應(yīng)當(dāng)對新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前后兩個判決所判處的刑罰，依法實行并罰。但目前無司法解釋對條文中“發(fā)現(xiàn)”的標(biāo)準(zhǔn)作出明確解釋，而法條只是明確規(guī)定發(fā)現(xiàn)的是“犯罪分子在判決宣告以前還沒有判決的其他罪行”，因此，從法條本意理解，“發(fā)現(xiàn)”的應(yīng)是“經(jīng)查證屬實的已決罪犯在判決宣告以前還存在應(yīng)被判決而未被判決的犯罪事實”。但這種觀點似乎過于嚴(yán)苛，導(dǎo)致“查證屬實”的標(biāo)準(zhǔn)無法掌握。

第二種觀點認(rèn)為，“發(fā)現(xiàn)”作寬泛解釋，即只要辦案機(jī)關(guān)在已決罪犯服刑期間掌握了該犯還存在漏罪事實的相應(yīng)證據(jù)即可，至于證據(jù)確實、充分與否在所不論，因為這是法院在審判階段的判決標(biāo)準(zhǔn)。偵查機(jī)關(guān)的一切偵查行為只是在不斷通過搜集證據(jù)證明罪犯犯罪事實的存在，因此偵查機(jī)關(guān)的辦案行為就是一個不斷的發(fā)現(xiàn)和挖掘犯罪事實的過程，因此，只要偵查機(jī)關(guān)掌握了已決犯“在判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前”還存在漏罪事實的一定證據(jù)，就表明其對犯罪事實的發(fā)現(xiàn)和挖掘行為有價值，就應(yīng)該界定為《刑法》第70條中的“發(fā)現(xiàn)”。

因此要準(zhǔn)確判斷具體的漏罪的“發(fā)現(xiàn)”行為是否屬于《刑法》第70條里規(guī)定的“判決宣告以后、刑罰執(zhí)行完畢以前”這段區(qū)間，在沒有相關(guān)明文規(guī)定和解釋作出界定的情況下，筆者認(rèn)為應(yīng)該以“存疑時有利于被告人”的原則作為指導(dǎo)，統(tǒng)籌研究“發(fā)現(xiàn)”時間段的界定以及數(shù)罪并罰適用與否的確定。

從現(xiàn)代漢語詞典對“發(fā)現(xiàn)”的定義看，“發(fā)現(xiàn)”的意思之一是“發(fā)覺”，即開始知道隱藏的或以前沒注意到的事?！缎谭ā返?0條的規(guī)定，主要是針對漏罪的處罰原則，至于對漏罪了解到什么程度以及什么時間了解，才能算是“發(fā)現(xiàn)”，則沒有進(jìn)一步的細(xì)化解釋。全國人大法工委編輯的《中華人民共和國刑法釋義》中稱：“發(fā)現(xiàn)，是指通過司法機(jī)關(guān)偵查、他人揭發(fā)或犯罪分子自首等途徑發(fā)現(xiàn)犯罪分子還有其他罪行?！惫P者認(rèn)為，這一規(guī)定中的“發(fā)現(xiàn)”其內(nèi)涵應(yīng)是偵查機(jī)關(guān)通過不斷偵查、搜集掌握證據(jù)證實所涉漏罪系服刑罪犯在前罪判決宣告前所為過程。即偵查機(jī)關(guān)基于掌握的證據(jù)證實罪行存在，那么“發(fā)現(xiàn)”行為對于漏罪的追訴就可能有效，反之，如果通過收集證據(jù)，排除了已決犯對行為的參與，那么該“發(fā)現(xiàn)”行為對于漏罪的追訴則無意義，對服刑期間的罪犯不產(chǎn)生任何影響。總體而言，“發(fā)現(xiàn)”行為的效果取決于司法審判，因為，根據(jù)《刑事訴訟法》第12條之規(guī)定，未經(jīng)人民法院的判決，任何人都不得確定有罪。也就是說“無罪推定”原則否定了偵查機(jī)關(guān)、公訴機(jī)關(guān)的查辦行為是能夠確定為“屬實”的，一切未經(jīng)法院判決的認(rèn)定的事實都可能并不真實。案件是否“查證屬實”是法院判斷的終極標(biāo)準(zhǔn)，而如果以最后的判斷標(biāo)準(zhǔn)來替代前面的“發(fā)現(xiàn)”，很有可能會造成時間段的錯位，從而不利于對當(dāng)事人權(quán)利的及時保護(hù)。而我們要看到，司法判決肯定服刑罪犯存在漏罪，那么偵查機(jī)關(guān)“發(fā)現(xiàn)”漏罪行為具有意義，但對被告人卻是一種不利，因為任何一項人民法院關(guān)于漏罪成立的司法判決都使被告人面臨加重刑罰的后果，有可能是數(shù)罪并罰，也有可能是重新判處。因此，在對“發(fā)現(xiàn)”沒有相關(guān)司法解釋，同時也不好確定的情況下，從“存疑時有利于被告人”的原則及人權(quán)保障原則出發(fā)，筆者認(rèn)為漏罪的“發(fā)現(xiàn)”應(yīng)當(dāng)界定為在“判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢”以前，只要有證據(jù)證明服刑罪犯本人還存在“漏罪”的行為，并且該證據(jù)事后得到人民法院判決的認(rèn)為即可,至于當(dāng)初偵查機(jī)關(guān)所掌握的證據(jù)是否確實、充分以及偵查機(jī)關(guān)是否對其采取強(qiáng)制措施等等都在所不論?？梢哉f這種反向追認(rèn)，有利于準(zhǔn)確認(rèn)定漏罪發(fā)現(xiàn)的具體時間，有利于審判機(jī)關(guān)準(zhǔn)確判斷漏罪的“發(fā)現(xiàn)”的時間，從而正確適用《刑法》第70條之規(guī)定。

根據(jù)《刑法》第70條之規(guī)定，“判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應(yīng)當(dāng)對新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前后兩個判決所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規(guī)定，實行數(shù)罪并罰?！睂Υ耍谒痉▽嵺`中出現(xiàn)兩種爭議，其一是人民法院對漏罪的判決時間段只有在罪犯前罪刑罰執(zhí)行完畢以前才能適用數(shù)罪并罰原則，而如果前罪已經(jīng)執(zhí)行完畢的，則不應(yīng)適用數(shù)罪并罰;其二是人民法院對漏罪作出判決時，不論前罪刑罰是否執(zhí)行完畢，只要“發(fā)現(xiàn)”的時間在前罪判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，都一律適用數(shù)罪并罰原則。對此，筆者贊同第二種觀點。因為數(shù)罪并罰原則存在的目的就是為了解決新發(fā)現(xiàn)的漏罪與前罪之間在在刑罰適用上的關(guān)系問題，并非解決審判過程所處的時間段，即《刑法》第70條的本意并不是說在“判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前”發(fā)現(xiàn)的漏罪必須是在“刑罰執(zhí)行完畢以前”判決的才適用數(shù)罪并罰，而是只要在“刑罰執(zhí)行完畢以前”發(fā)現(xiàn)即絕對適用數(shù)罪并罰，并不論是在前罪執(zhí)行完畢前或完畢后判決。同時，依照最高人民法院《關(guān)于罪犯因漏罪、新罪數(shù)罪并罰時原減刑裁定應(yīng)如何處理的意見》之規(guī)定，“罪犯被裁定減刑后，因被發(fā)現(xiàn)漏罪或者又犯新罪而依法進(jìn)行數(shù)罪并罰時，經(jīng)減刑裁定減去的刑期不計入已經(jīng)執(zhí)行的刑期?！彪m然現(xiàn)行《刑法》并未規(guī)定原判刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢就不能與之實行并罰。但是我們要看到，對于漏罪的判決，如果不適用數(shù)罪并罰原則，對被告人可能是不利的，因為數(shù)罪并罰的總和刑期可能會低于兩罪的單一判決確定的刑期，例如，前罪判處有期徒刑8年，漏罪判處有期徒刑5年，總和刑期13年，如果不適用數(shù)罪并罰，則被告人理論上要服刑13年，反之，根據(jù)目前的實踐，絕大部分場合要低于13年，在這個意義上講，實行數(shù)罪并罰對于被告人而言是有利的，就此，既然法無明文規(guī)定，那么就應(yīng)當(dāng)選擇對被告人有利的方式適用刑罰。其中例外的則是對那些前罪被判處無期徒刑徒刑的罪犯，在服刑期間發(fā)現(xiàn)漏罪，實行數(shù)罪并罰，依然判處無期徒刑，但這也遵守了罪刑法定的基本原則。

綜上，小編認(rèn)為，在罪犯因前罪服刑期間，辦案機(jī)關(guān)通過調(diào)查取證，掌握了相關(guān)能夠確定罪犯還存在的“漏罪”，并最后得到法院確認(rèn)或采納的證據(jù)，就應(yīng)該認(rèn)為該“發(fā)現(xiàn)”行為屬于“判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前”。