一、案例簡(jiǎn)介

行政復(fù)議申請(qǐng)人，王某，男，45歲，系A(chǔ)省A市A區(qū)居民。被申請(qǐng)人，A市衛(wèi)生局。申請(qǐng)人王某于2003年4月30日在A市市立醫(yī)院做骨外科手術(shù)失敗。實(shí)施手術(shù)者為張某。張某，2001年大學(xué)畢業(yè)后到A市市立醫(yī)院骨外科工作，2002年9月參加了全國(guó)醫(yī)師資格考試，成績(jī)合格，2002年12月1日獲得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格，2003年底領(lǐng)到執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格證書，但未進(jìn)行醫(yī)師注冊(cè)。王某多次要求A市市立醫(yī)院及張某進(jìn)行人身?yè)p害賠償未果。2004年6月7日王某向被申請(qǐng)人A市衛(wèi)生局請(qǐng)求認(rèn)定張某診療行為為非法行醫(yī)。A市衛(wèi)生局于2004年7月15日給予書面答復(fù)，認(rèn)為張某直到2003年底才拿到執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格證書是因?yàn)樽C件制作、上報(bào)驗(yàn)印有個(gè)過程，因此不能認(rèn)定張某診療行為為非法行醫(yī)。王某不服，于2004年7月20日向A省衛(wèi)生廳提出行政復(fù)議申請(qǐng)，以張某沒有醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書，不能單獨(dú)實(shí)施醫(yī)療手術(shù)為由，請(qǐng)求撤銷A市衛(wèi)生局作出的不能認(rèn)定張某診療行為為非法行醫(yī)的答復(fù)。

二、審理經(jīng)過

A省衛(wèi)生廳接到申請(qǐng)人王某的行政復(fù)議申請(qǐng)以后，經(jīng)過審查，于2004年7月23日受理了此案，向王某寄發(fā)了受理通知書，同時(shí)向A市衛(wèi)生局寄發(fā)了提出答復(fù)通知書，要求A市衛(wèi)生局在接到通知書之日起10日內(nèi)提交書面答辯，并提交當(dāng)初作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)。

A市衛(wèi)生局于2004年8月5日向A省衛(wèi)生廳提交了書面答復(fù)意見及相關(guān)證據(jù)材料，認(rèn)為張某未能向衛(wèi)生行政部門申請(qǐng)執(zhí)業(yè)注冊(cè)是因?yàn)楫?dāng)時(shí)正處于“非典”的特殊時(shí)期，屬于不可抗力，A市衛(wèi)生局對(duì)此沒有解釋權(quán)。張某實(shí)施手術(shù)有上級(jí)醫(yī)師臺(tái)下指導(dǎo)，不屬于單獨(dú)執(zhí)業(yè)。

A省衛(wèi)生廳經(jīng)過書面審理，于2004年9月22日做出行政復(fù)議決定，撤銷A市衛(wèi)生局作出的不能認(rèn)定張某診療行為為非法行醫(yī)的答復(fù)。

三、案件分析

(一)此案是否屬于行政復(fù)議范圍?

有辦案人員提出，王某與A市市立醫(yī)院及張某發(fā)生的醫(yī)患糾紛屬于民事糾紛，王某應(yīng)該向法院提起訴訟而不應(yīng)該請(qǐng)求衛(wèi)生行政機(jī)關(guān)認(rèn)定張某屬于非法行醫(yī)，因此對(duì)于王某提出的行政復(fù)議申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)不予受理。

根據(jù)我國(guó)行政復(fù)議法第二條和第九條的規(guī)定，只要公民、法人或者其他組織認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，就可以提出行政復(fù)議申請(qǐng)。行政復(fù)議法第六條以列舉的方式明確了行政復(fù)議范圍。從中可以看出，行政復(fù)議是針對(duì)具體行政行為而言。本案是否屬于行政復(fù)議范圍，關(guān)鍵看A市衛(wèi)生局的答復(fù)是否屬于具體行政行為。具體行政行為，是相對(duì)于抽象行政行為而言的，是國(guó)家行政機(jī)關(guān)依法就特定事項(xiàng)對(duì)特定的公民、法人和其他組織權(quán)利義務(wù)作出的單方行政職權(quán)行為。從類型上講，行政機(jī)關(guān)依法裁決公民、法人或者其他組織之間權(quán)益爭(zhēng)議的活動(dòng)稱為行政裁決，行政裁決是具體行政行為的一種。A市衛(wèi)生局對(duì)王某和A市市立醫(yī)院的醫(yī)患糾紛作出認(rèn)定答復(fù)是行政裁決，也就是一種具體行政行為，這種行為屬于行政復(fù)議范圍，應(yīng)予受理。

(二)如何進(jìn)行事實(shí)認(rèn)定?

本案中，申請(qǐng)人王某在申請(qǐng)書中提到，是張某單獨(dú)對(duì)其施行的手術(shù)。而被申請(qǐng)人采信的是A市市立醫(yī)院的主張。A市市立醫(yī)院稱張某實(shí)施醫(yī)療手術(shù)有上級(jí)醫(yī)師指導(dǎo)，不屬于單獨(dú)實(shí)施手術(shù)的情況。A市市立醫(yī)院還出具了上級(jí)醫(yī)師李某于2004年7月7日簽字的書面證明。在證明中，李某提到張某接診王某后就向其請(qǐng)示，李某給予制定手術(shù)方案，然后張某在其指導(dǎo)下完成手術(shù)。

如果王某的說法成立，則存在張某單獨(dú)實(shí)施手術(shù)的事實(shí);如果A市市立醫(yī)院的說法成立，則張某不是單獨(dú)實(shí)施手術(shù)，其上級(jí)指導(dǎo)醫(yī)師李某承擔(dān)手術(shù)失敗的主要責(zé)任。如何進(jìn)行事實(shí)認(rèn)定?

在這個(gè)問題上，病歷記錄對(duì)事實(shí)的認(rèn)定起到了關(guān)鍵的作用。事實(shí)不可能重復(fù)。但是事實(shí)發(fā)生以后，總會(huì)有證明事實(shí)的信息保存下來。在醫(yī)療糾紛中，病歷記錄是證明事實(shí)真相主要證據(jù)。如果院方?jīng)]有按照法律規(guī)定正確書寫病歷造成不利的法律后果，也只能以原始病歷記錄為判斷事實(shí)的依據(jù)，因?yàn)椤耙允聦?shí)為依據(jù)”訴求的只能是法律事實(shí)。在本案中，病歷中明確記載手術(shù)者為張某，并無醫(yī)師李某的簽名紀(jì)錄。由此可以認(rèn)定，是張某單獨(dú)實(shí)施的醫(yī)療手術(shù)。

(三)不可抗力能否成為適用理由?

A市衛(wèi)生局在書面答復(fù)意見中認(rèn)為張某未能向衛(wèi)生行政部門申請(qǐng)執(zhí)業(yè)注冊(cè)是因?yàn)楫?dāng)時(shí)正處于“非典”的特殊時(shí)期，屬于不可抗力。這種理由成立嗎?

所謂不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。引起不可抗力的原因有兩種：一是自然原因，如洪水、暴風(fēng)、地震、干旱、暴風(fēng)雪等人類無法控制的大自然力量所引起的災(zāi)害事故;二是社會(huì)原因，如戰(zhàn)爭(zhēng)、罷工、政府禁止令等引起的。不可抗力因公民個(gè)人不能預(yù)見、不能避免而成為民事活動(dòng)中適用的一種免責(zé)理由。

本案中，“非典”的發(fā)生人們不能預(yù)見、不能避免，屬于不可抗力，人們正常的行為也因?yàn)檎扇〉目刂?、防治“非典”措施受到了限制。但是“非典”的發(fā)生與張某沒有申請(qǐng)醫(yī)師執(zhí)業(yè)注冊(cè)的行為之間是否有必然因果關(guān)系呢?

答案是否定的。我國(guó)《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》規(guī)定，取得醫(yī)師資格的，可以向所在地縣級(jí)以上人民政府衛(wèi)生行政部門申請(qǐng)注冊(cè)。醫(yī)療、預(yù)防、保健機(jī)構(gòu)也可以為本機(jī)構(gòu)中的醫(yī)師集體辦理注冊(cè)手續(xù)。可以看出，張某有兩種途徑申請(qǐng)醫(yī)師注冊(cè)。在科技發(fā)達(dá)的今天，張某完全通過信函、電傳等形式與當(dāng)?shù)匦l(wèi)生行政部門聯(lián)系申請(qǐng)醫(yī)師注冊(cè)。“非典”的發(fā)生與張某不申請(qǐng)醫(yī)師注冊(cè)之間沒有必然因果關(guān)系，因此以“非典”的發(fā)生屬于不可抗力作為不申請(qǐng)醫(yī)師注冊(cè)的抗辯理由是不成立的。

(四)本案的法律依據(jù)

我國(guó)《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第十四條第二款規(guī)定：未經(jīng)醫(yī)師注冊(cè)取得執(zhí)業(yè)證書，不得從事醫(yī)師執(zhí)業(yè)活動(dòng)。本案中，張某雖然于2002年12月1日取得了執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格，但是并沒有進(jìn)行醫(yī)師注冊(cè)取得執(zhí)業(yè)證書，因此按照法律規(guī)定不能從事醫(yī)師執(zhí)業(yè)活動(dòng)。

《衛(wèi)生部關(guān)于取得醫(yī)師資格但未經(jīng)執(zhí)業(yè)注冊(cè)的人員開展醫(yī)師執(zhí)業(yè)活動(dòng)有關(guān)問題的批復(fù)》(衛(wèi)政法發(fā)[2004]178號(hào))中規(guī)定：取得醫(yī)師資格但未經(jīng)醫(yī)師注冊(cè)取得執(zhí)業(yè)證書而從事醫(yī)師執(zhí)業(yè)活動(dòng)的人員在行醫(yī)過程中造成患者人身?yè)p害的，按照《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第六十一條的規(guī)定處理?！夺t(yī)療事故處理?xiàng)l例》第六十一條規(guī)定：非法行醫(yī)，造成患者人身?yè)p害，不屬于醫(yī)療事故，觸犯刑律的，依法追究刑事責(zé)任;有關(guān)賠償，由受害人直接向人民法院提起訴訟。

根據(jù)以上法律規(guī)定，可以得出明確結(jié)論，張某在無醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書的情況下為王某施行了醫(yī)療手術(shù)，手術(shù)失敗，張某的醫(yī)療行為應(yīng)認(rèn)定為非法行醫(yī)。

四、結(jié)論

本起行政復(fù)議案件事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，適用法律明確，A省衛(wèi)生廳作出的撤銷A市衛(wèi)生局的答復(fù)是正確的。