第四章

公證機(jī)構(gòu)該“性”什么

十二、現(xiàn)狀

根據(jù)本人手頭所持有的、所有關(guān)于“公證”的書藉和資料，①得知我國公證機(jī)構(gòu)的現(xiàn)實(shí)狀況是：

(一)組成成份：

我國現(xiàn)有公證處有3142家。有行政體制、事業(yè)體制和合作制三種形式。其中，已改為事業(yè)體制的有1526家，占整個(gè)公證處的48.57%;合作制的公證處有38家，占整個(gè)公證處的1.21%;其余仍保留行政體制的有1578家，占整個(gè)公證處的50.22%。

全國現(xiàn)有公證從業(yè)人員20000多人,其中公證員12000人。

全國公證人員的報(bào)酬有財(cái)政全額撥款，財(cái)政差額撥款和公證處自收自支三種形式。

(二)法定性質(zhì)：

我國的《公證法》第六條明文規(guī)定：“公證機(jī)構(gòu)是依法設(shè)立，不以營利為目的，依法獨(dú)立行使公證職能、承擔(dān)民事責(zé)任的證明機(jī)構(gòu)?！币老嚓P(guān)專家解釋：這個(gè)定性包括五層意思：第一是指公證機(jī)構(gòu)“依法設(shè)立”;第二是指公證機(jī)構(gòu)“不以營利為目的”;第三是指公證機(jī)構(gòu)“依法獨(dú)立行使公證職能”;第四是指公證機(jī)構(gòu)“獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任”;第五是指公證機(jī)構(gòu)是“證明機(jī)構(gòu)”。①據(jù)稱：這種定性既兼容了目前我國并存的三種體制的公證機(jī)構(gòu)形式，使之繼續(xù)存在具有法律根據(jù)，也突出了作為公證機(jī)構(gòu)的特點(diǎn)，有助于提升公證機(jī)構(gòu)的地位。②而筆者認(rèn)為：《公證法》對公證機(jī)構(gòu)的性質(zhì)并不界定，實(shí)質(zhì)上是承認(rèn)目前存在的各種性質(zhì)的公證處都合理、合法地存在。這正如當(dāng)時(shí)的司法部部長張福森在“關(guān)于《中華人民共和國公證法(草案)》的說明”中所指出的那樣：“公證是否屬于國家職能，公證處是否為國家公證機(jī)關(guān)，今后仍可以進(jìn)一步研究，法律中對此可不作規(guī)定”。③

由此，公證處從《中華人民共和國公證暫行條例》規(guī)定的“國家公證機(jī)關(guān)”上退了下來，留下了公證機(jī)構(gòu)該“性”什么的疑問。

十三、“四不象”

由于《公證法》僅僅把公證機(jī)構(gòu)定性為“證明機(jī)構(gòu)”，使得好些人借助動(dòng)物麋鹿即“四不象”之名，喻公證機(jī)構(gòu)為“四不象”，即：不象國家機(jī)關(guān)，不象社會(huì)團(tuán)體，不象企業(yè)法人，也不象其他事業(yè)法人那樣可以名正言順地稱為“事業(yè)法人證明機(jī)構(gòu)”(盡管已有近半數(shù)的公證機(jī)構(gòu)已經(jīng)改制為事業(yè)體制)?！白C明機(jī)構(gòu)”這個(gè)定性雖然使三種形式并存的公證機(jī)構(gòu)的繼續(xù)存在合法化且突出了公證機(jī)構(gòu)“證明”的特點(diǎn)，但并非有助于“提升”公證機(jī)構(gòu)的地位。因?yàn)椋核辉偈菄覚C(jī)關(guān)。過去，它曾經(jīng)是“國家公證機(jī)關(guān)”，屬于國家機(jī)關(guān)范疇。這次公證立法，事實(shí)上等于是公證機(jī)構(gòu)失去了“國家機(jī)關(guān)”的稱謂。由于目前已有弱半數(shù)的公證機(jī)構(gòu)已經(jīng)“改制”為事業(yè)單位，公證機(jī)構(gòu)有可能永久失去“國家機(jī)關(guān)”的稱謂。在社會(huì)生活中，林林總總的機(jī)關(guān)、單位、團(tuán)體、組織等等，無疑是國家機(jī)關(guān)最具有人們尊崇的地位和聲譽(yù)，要不，就沒有那么多人去競聘公務(wù)員了。因?yàn)樗韲?、代表信譽(yù)、代表權(quán)力。失去了“國家機(jī)關(guān)”稱謂的公證機(jī)構(gòu)，能夠提升其地位嗎?“證明機(jī)構(gòu)”會(huì)比“國家機(jī)關(guān)”更令人信賴和肅然起敬嗎?

它也不是社會(huì)團(tuán)體。它與其他沒有擔(dān)負(fù)任何國家職能的社會(huì)團(tuán)體相比，證明它不能劃歸“社會(huì)團(tuán)體”的類別，盡管曾經(jīng)有人提議歸入社會(huì)團(tuán)體類別。

它更不是企業(yè)法人。公證機(jī)構(gòu)的非營利性與企業(yè)法人格格不入。但可以想象：如果公證機(jī)構(gòu)也可以象企業(yè)那樣謀取利潤，那么市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)到什么程度，簡直是難于用語言表達(dá)了。

它也不能稱為“事業(yè)法人證明機(jī)構(gòu)”。因?yàn)橹聊壳盀橹谷醢霐?shù)的公證機(jī)構(gòu)改制為事業(yè)單位，還不足以使強(qiáng)半數(shù)的行政體制公證處也轟然改為事業(yè)單位。從這點(diǎn)上說，好象是行政體制的公證處拖了事業(yè)體制公證處的后腿，使得《公證法》也不能名正言順地把公證機(jī)構(gòu)定性為“事業(yè)法人證明機(jī)構(gòu)”，只能稱之為“證明機(jī)構(gòu)”。它們(已改為事業(yè)體制公證處)似乎有點(diǎn)兒“委屈”。

應(yīng)該說：我國的《民法通則》把我國的“法人”民事主體分為企業(yè)法人、機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體法人并非不夠科學(xué)，更談不上過時(shí)。因?yàn)椋合鄬Χㄐ偷钠髽I(yè)法人，機(jī)關(guān)法人和社會(huì)團(tuán)體法人對《民法通則》的這個(gè)劃分沒有構(gòu)成任何疑問，而“事業(yè)法人”不管其內(nèi)涵和外延怎么變，它始終能夠作為法人組織的一種而繼續(xù)存在。

公證機(jī)構(gòu)作為“獨(dú)立”于國家機(jī)關(guān)，社會(huì)團(tuán)體、企、事業(yè)法人之外的“第五種”機(jī)構(gòu)——“獨(dú)立”的“證明機(jī)構(gòu)”，它倒是顯得形單影只，形銷骨立。公證機(jī)構(gòu)的最主要成分公證從業(yè)人員，也成了有別于國家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和企、事業(yè)單位之外的“第五種”人員——這對于那些收入較好或基本能夠解決報(bào)酬的公證從業(yè)人員來說，是“無所謂”的，但對于其余公證從業(yè)人員來說，內(nèi)心難掩其或多或少的失落感。

十四、公證處應(yīng)當(dāng)“性”公

在我國，在公證行業(yè)，對公證機(jī)構(gòu)被排除在“國家機(jī)關(guān)”序列之外的情況，不能接受的還是不乏其人。

(一)東、西部地區(qū)公證業(yè)內(nèi)人士的見解。

僅就全國人大法工委民法室對公證法草案進(jìn)行的調(diào)查、考察、座談就可以看出，對公證機(jī)構(gòu)的“國家”性質(zhì)有其獨(dú)到見解，甚至可以說是真知灼見。以地處我國西部邊陲的新疆為例，有人認(rèn)為：“公證機(jī)構(gòu)是代表國家行使司法證明權(quán)，定性為國家公證機(jī)關(guān)，有利于依法獨(dú)立行使公證職能”，“公證機(jī)構(gòu)作為以公益為目的、非營利性的組織，定性為國家證明機(jī)關(guān)更有利于提高公證的社會(huì)公信力?！雹偻幬覈鞑康貐^(qū)的陜西省也有人認(rèn)為：“公證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)是行使國家證明權(quán)的公益性和非營利性的國家證明機(jī)關(guān)”，且認(rèn)為：“目前人們之所以相信公證.就因?yàn)楣C處是國家設(shè)立”的,還認(rèn)為“公證處必須是‘官辦’才有公信力、說服力和執(zhí)行力”。②他們基于公證處是代表國家行使司法證明權(quán)或國家證明權(quán)的觀點(diǎn)，主張公證處應(yīng)當(dāng)是國家證明機(jī)關(guān)——屬于“國家機(jī)關(guān)”的性質(zhì)。對此，很難說他們的說法會(huì)象他們所處的地域那樣屬于“偏”見。起碼，筆者本人對此就抱有同感。

要不，就以我國政治、經(jīng)濟(jì)、文化中心的首都北京來說，也有人認(rèn)為：“公證機(jī)構(gòu)的性質(zhì)包括組織性質(zhì)和職能性質(zhì)，兩者互相聯(lián)系。在組織性質(zhì)上，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)公證機(jī)構(gòu)的‘公’性質(zhì)，即公證機(jī)關(guān)是行使公證職能的組織，建議明確規(guī)定‘公證機(jī)構(gòu)由國家依法設(shè)立’”，“在職能性質(zhì)上，公證機(jī)構(gòu)主要行使司法權(quán)或準(zhǔn)司法權(quán)，因此，公證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)是‘司法證明機(jī)構(gòu)’”;不過，他們采取對公證機(jī)構(gòu)“是行政機(jī)關(guān)還是事業(yè)單位，則沒有

必要寫明”的態(tài)度。然而，他們也主張公證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)“性”公。①上海也有人提出：“當(dāng)應(yīng)明確公證權(quán)的公權(quán)性質(zhì)”，“公證權(quán)……這種權(quán)利基于國家強(qiáng)大的保證力量和公眾對這種信譽(yù)的普遍信賴，本身就是一種公權(quán)，即國家證明權(quán)”，“公證暫行條例明確了‘公證處是國家公證機(jī)關(guān)’。這種定位已在既有的公證體制中得到落實(shí)和體現(xiàn)，又得到了社會(huì)觀念的普遍認(rèn)可和接受。失去了國家的保證和信譽(yù)，公證也就失去了存在的基礎(chǔ)，也就失去了自己的特性和存在意義”。②拿上海與新疆、陜西、北京相比，上海顯然把公證機(jī)構(gòu)失去“性”公(即“國家”)的性質(zhì)看得更為嚴(yán)重：“失去了自己的特性和存在意義”!

我們姑且不論其觀點(diǎn)或主張的對錯(cuò)與否，也不論其是否屬于“偏激”或“有時(shí)真理掌握在少數(shù)人手里”，但都體現(xiàn)如下三點(diǎn)：

一是他們都主張公證處“性”公，即公證機(jī)構(gòu)的“國家機(jī)關(guān)”性質(zhì);

二是主張公證機(jī)關(guān)“性”公的根據(jù)是：公證機(jī)構(gòu)行使的國家“司法證明權(quán)”或“國家證明權(quán)”(或稱“司法權(quán)”、“準(zhǔn)司法權(quán)”);這是一種公權(quán);

三是公證機(jī)關(guān)只有“性”公才能保障公證的社會(huì)公信力，乃至說服力和強(qiáng)制執(zhí)行力。

因而他們得出了公證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)“性”公的結(jié)論：應(yīng)當(dāng)是“國家證明機(jī)關(guān)”的結(jié)論。

(二)又從我們國家的所有制形式來看，就更不難看出：公證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)“性”公的不可非議性。

誰都知道：我們國家存在著全民所有制，勞動(dòng)群眾集體所有制和各種形式的私營經(jīng)濟(jì)這三種所有制形式。在這三種形式中，只能是全民所有制和勞動(dòng)群眾集體所制這兩種形式稱為公有制，其他都不是。而公證機(jī)構(gòu)幾乎可以肯定不是“勞動(dòng)群眾集體所有”的形式，而剩下來的也只能是“全民所有制”這種形式了。所謂“全民所有制”，講通俗一點(diǎn)，就是“性”公!

(三)如果再從公證活動(dòng)極為豐富的內(nèi)涵去看，公證處就更應(yīng)當(dāng)“性”公。有觀點(diǎn)認(rèn)為：

首先，是公證的主體方面具有公權(quán)性和公益性。公證機(jī)構(gòu)和申請公證當(dāng)事人都是公證活動(dòng)的主體。在公證機(jī)構(gòu)方面來說，公證機(jī)構(gòu)行使司法證明權(quán)，具有國家權(quán)力的屬性(這是全國主張公證處應(yīng)當(dāng)“性”公的人士的主要理論基石);而公證機(jī)構(gòu)又不以營利為目的，具有公益性的屬性。且公證機(jī)構(gòu)的重要成分即公證員，則是符合國家法律規(guī)定的條件，由各省、直轄市、自治區(qū)人民政府司法部門審核同意后報(bào)請國務(wù)院司法行政部門任命的，公權(quán)的特征也非常鮮明。

其次，是公證的客體方面的公平性和公信性。公證客體是指民事法律行為，有法律意義的事實(shí)和文書。公證活動(dòng)對待這些客體都是公平的，因此在全社會(huì)都享有公信性，即在公共社會(huì)事務(wù)中所享有的可信性程度是最高的。

再次，是公證的內(nèi)容方面具有公正性和公開性。公證活動(dòng)的內(nèi)容是證明公證客體的真實(shí)性與合法性。所謂公正性，是指公證文書所證明的法律行為，有法律意義的事實(shí)和文書必須客觀存在，且為公證人員所確認(rèn)，在辦理上列公證事項(xiàng)的內(nèi)容和形式及程序都符合法律規(guī)定。所謂公開性，是指公證機(jī)構(gòu)和公證人員必須遵守法律規(guī)定的制度、步聚、方法等公證程序，在申請、受理、核實(shí)、出證、執(zhí)行等一整套程序性規(guī)定，必須向公開，或由公證人員明白無誤、毫無保留地一次性告知公證當(dāng)事人(即使是遺囑公證事項(xiàng)亦是如此，這同遺囑內(nèi)容的保密并無矛盾)。如今，不少公證機(jī)構(gòu)已設(shè)置有“證務(wù)公開專欄”和“辦證流程圖表”進(jìn)行公示。

還有諸如在公證的淵源、公證的效力、公證的作用等方面，都可以從不同的角度，充分闡明公證處應(yīng)當(dāng)“性”公。

第五章

不可以是“司法證明機(jī)關(guān)”嗎

十五、公證制度本質(zhì)

公證制度是一種“證明制度”，對此誰都不會(huì)有異議。

對上一章談到的公證制度應(yīng)該性“公”也不會(huì)有多大異議，但在理解上可能會(huì)有些不同。它可以理解為國家權(quán)力的“公”，與“證明制度”聯(lián)系在一起即為“國家證明制度”。也可以理解為“公益性”的“公”，不是指國家權(quán)力，而是指社會(huì)大眾的“公”，即社會(huì)公眾權(quán)力。與“證明制度”聯(lián)系在一起，就是“公益性證明制度”。但是，到目前為止，還沒有這種提法。到底是“國家證明制度”，還是“公益性證明制度”，或兩者兼而有之，在此可暫且不論。

但是，對公證制度是“司法證明制度”的認(rèn)可程度卻相當(dāng)高。

除了上面已經(jīng)談到的以外，無論是詞書、權(quán)威專著或有關(guān)

專家或公證理論人士，抱有對公證制度是“司法證明制度”觀點(diǎn)的，也大有人在。

(一)在詞書里：

《新華詞典》對“公證”是這樣解釋寫的：“公證機(jī)關(guān)(縣以上人民法院或公證處)對某一法律行為，某一法律意義的文件或事實(shí)確認(rèn)它的真實(shí)性和合法性。其目的是保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利和合法利益，鞏固國家法制?！雹?/p>

《簡明社會(huì)科學(xué)詞典》對“公證”的解釋：“公證機(jī)關(guān)根據(jù)當(dāng)事人的申請，依法對法律行為以及具有法律意義的文件和事實(shí)確認(rèn)其真實(shí)性和合法性的活動(dòng)”。還指出公證活動(dòng)“與法院審理案件的訴訟活動(dòng)不同，是一種非訴訟活動(dòng)”，指出某些“法律關(guān)系或法律事實(shí)經(jīng)過公證后，具有法律效力，得到應(yīng)有的保護(hù)”。②

《法學(xué)大詞典》在上述解釋的基礎(chǔ)上，更明確地指出：“在中國，公證是由代表國家行使公證職能的專門機(jī)關(guān)——公證處所進(jìn)行的一種特殊證明活動(dòng)，公證處依法出具的公證證明書具有法律上的特定效力?！雹?/p>

歸納上述解釋，起碼可以看出以下三點(diǎn)司法制度的本質(zhì)特點(diǎn)：

第一，公證證明活動(dòng)是一種司法確認(rèn)活動(dòng)。這種對法律行為，法律事實(shí)或法律文件的“確認(rèn)”是依法確認(rèn)，不以其他任何意志或依據(jù)確認(rèn)。

第二，經(jīng)過公證證明文書確認(rèn)的公證事項(xiàng)，具有法律效力，受到國家法律保護(hù)。

第三，公證機(jī)構(gòu)是國家司法機(jī)關(guān)或稱為準(zhǔn)司法機(jī)關(guān)。代表國家行使公證職能，目的是鞏固國家法制。

(二)在權(quán)威專著里：

在對《公證法》作出行政解釋的《公證法釋義》一書里，對第一章“總則”作出開宗明義的解釋：“公證歷史與證明相伴而行，它是伴隨著對法律保障的需要出現(xiàn)的，這種需要導(dǎo)致了司法權(quán)的發(fā)展，即除了處理糾紛的爭訟管轄權(quán)之外，賦予了法官自愿管轄權(quán)”，“這種制度就是公證制度”。①該書在對第三章“公證機(jī)構(gòu)”的解釋里，更是肯定而鮮明地指出：“公證行使司法證明權(quán)”，“公證人要通過司法證明手段，預(yù)先解決當(dāng)事人在民事交往中可能產(chǎn)生的爭端，維護(hù)自然人、法人或者其他組織的合法權(quán)益”。②

類似這種“司法權(quán)”、“司法證明權(quán)”、“司法證明手段”表述的，還有“司法證明制度”、“司法證明領(lǐng)域”、“司法實(shí)踐”等等。

總之，在這本權(quán)威專著里，公證機(jī)構(gòu)及其活動(dòng)，無不與“司法”有關(guān)：其行使的職權(quán)是“司法證明權(quán)”;其活動(dòng)是“司法證明活動(dòng)”;其解決可能產(chǎn)生爭端的手段是“司法證明手段”;其依賴和維護(hù)的制度是：“司法證明制度”;其所處的領(lǐng)域被稱為“司法證明領(lǐng)域”，其從事的全部公證工作均可稱為“司法實(shí)踐”……

(三)在有關(guān)專家和公證理論人士眼里：

“公證是由國家專門司法證明機(jī)構(gòu)依照法定程序進(jìn)行的一種特殊的證明活動(dòng)。公證職能只能由國家專門設(shè)立的司法證明機(jī)構(gòu)依法統(tǒng)一行使國家公證職權(quán)?！雹?/p>

“公證制度是我國司法制度的重要組成部分”，“公證在

本質(zhì)上講屬于司法證明活動(dòng)”。②

“由于公證活動(dòng)是一種司法活動(dòng)，因而，公證文書屬于司法文書的組成部分?！雹?/p>

由此看來，在專家和公證理論界眼里，公證證明具有“司法”性也得到普遍認(rèn)可。

綜合上述幾個(gè)方面，可以得出這樣的深刻印象：公證證明屬于“司法證明”的性質(zhì)，其認(rèn)可范圍是如此的廣泛;或者說，其認(rèn)可程度是如此之高。

可見，公證證明的本質(zhì)是司法證明。

十六、怪事

這樣一來，就不得不使人產(chǎn)生兩大疑惑：為什么這次公證立法不明確公證機(jī)構(gòu)行使的是“司法證明權(quán)”，公證機(jī)構(gòu)是“司法證明機(jī)構(gòu)”呢?怪事!本來說，司法證明權(quán)也是國家司法的一種權(quán)力，它應(yīng)與國家的司法偵查權(quán)、司法檢察權(quán)、司法審判權(quán)是并行不悖的。司法證明權(quán)雖由國家公證機(jī)構(gòu)行使，但公證機(jī)構(gòu)在過去(《公證法》出臺(tái)之前)先是劃歸法院后是劃歸司法行政機(jī)關(guān)管理的。曾經(jīng)有過這樣的歷史：縣級(jí)司法行政機(jī)關(guān)是副處級(jí)單位;并且在司法機(jī)關(guān)的稱謂上有“公、檢、法、司”的習(xí)慣。這大概與公證機(jī)構(gòu)行使司法證明權(quán)不無聯(lián)系吧?如果不是把司法證明權(quán)排除在司法權(quán)力之外的話，“公、檢、法、司”的習(xí)慣稱謂是非常順當(dāng)?shù)?。畢竟，司法證明權(quán)也是一種司法權(quán)力，只不過經(jīng)歷了由法院管理中脫出來，劃歸司法行政機(jī)關(guān)管理而已。但是，劃歸司法行政機(jī)關(guān)管理只是“組織機(jī)構(gòu)管理游戲規(guī)則”的改變罷了，公證證明權(quán)屬于“司法證明權(quán)”的性質(zhì)卻沒有變。為什么不把公證證明權(quán)在立法上明確為“司法證明權(quán)”?讓人百思不得其解!是不是因?yàn)樗鼨?quán)力太小，人數(shù)太少，機(jī)構(gòu)太小，不足與司法偵查、司法檢察、司法審判的權(quán)力、機(jī)構(gòu)、人數(shù)相匹敵?還是因?yàn)槠渌裁础绱诉@般，不一而足。假如能夠在立法上確認(rèn)公證機(jī)構(gòu)行使的是“司法證明權(quán)”，那么隨之把公證機(jī)構(gòu)確認(rèn)為“司法證明機(jī)構(gòu)”而不僅僅是確認(rèn)為“證明機(jī)構(gòu)”，不就順理成章了嗎?這又有什么不可以呢?

有意見認(rèn)為：“公證機(jī)構(gòu)是證明機(jī)構(gòu)”，“但是它和其他形式的證明比較，具有很大的區(qū)別。單純講公證機(jī)構(gòu)是證明機(jī)構(gòu)這句話的意思還不完整，應(yīng)當(dāng)把證明機(jī)構(gòu)和第六條規(guī)定的整個(gè)內(nèi)容結(jié)合起來講，就是公證是依法獨(dú)立行使公證職能的證明機(jī)構(gòu)”。①]然而，如果把“公證”的設(shè)立是一種預(yù)防性的司法證明制度聯(lián)系起來，“公證機(jī)構(gòu)是證明機(jī)構(gòu)”這句話即便與第六條規(guī)定的整個(gè)內(nèi)容結(jié)合起來講，意思仍不夠完整，而應(yīng)當(dāng)是寫成“公證機(jī)構(gòu)是依法獨(dú)立行使公證職能的司法證明機(jī)構(gòu)”才算完整。要不，就干脆把《公證法》第六條的全文再抄出來：“公證機(jī)構(gòu)是依法設(shè)立，不以營利為目的，依法獨(dú)立行使公證職能、承擔(dān)民事責(zé)任的證明機(jī)構(gòu)”，然后在“證明機(jī)構(gòu)”前面加上“司法”二字，不是更完整嗎?那么多的專家、學(xué)者、業(yè)內(nèi)人士都認(rèn)為公證機(jī)構(gòu)行使的是“司法證明權(quán)”(有好些人士還是直接參與公證立法活動(dòng)的)。卻在立法上不明確公證機(jī)構(gòu)是“司法證明機(jī)構(gòu)”，這難道不使不知情的局外人覺得有點(diǎn)兒奇怪嗎?而且也找不出任何資料和解釋，說明為什么不明確為“司法證明機(jī)構(gòu)”的原因和理由。

言尤未盡：如果要說“意思完整”的話，如果在第六條的“證明機(jī)構(gòu)”前面加上“司法”二字之后，再在“依法設(shè)立”前面加上“由國家”三個(gè)字，就更完整了。要不，“公證機(jī)構(gòu)”是“誰”“依法設(shè)立”的呢?是國家、集體、個(gè)人(或其他什么組織)“依法設(shè)立”的嗎?乍然看上去叫人不明袖里!以上這么說并非是筆者看不到因?yàn)橛辛?8家合作制公證處也是“依法設(shè)立”的，但卻不是由“國家”依法設(shè)立的，因而在立法上不能表述為“由國家依法設(shè)立”。然而，不是“由國家依法設(shè)立”的公證機(jī)構(gòu)也行使國家“司法證明權(quán)”這就有點(diǎn)更深層次的“怪”了。要不，是否也可以在“忠于法律”的名義下，也啟動(dòng)“依法設(shè)立”法院的程序，行使國家“司法審判權(quán)”呢?再說了：在“依法”“行使公證職能”之間寫上“獨(dú)立”二字，也似乎有些值得斟酌、探討的余地。因?yàn)椋骸豆C法》第四十五條明文規(guī)定：“中華人民共和國駐外使(領(lǐng))館可以依照本法的規(guī)定或者中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約的規(guī)定，辦理公證”，這疑似與公證機(jī)構(gòu)“依法獨(dú)立行使公證職能”相矛盾。如果在第六條的“證明機(jī)構(gòu)”前面加上“司法”二字，以上“疑似”矛盾即大大談化甚至說是消除了。因?yàn)椋何覈榜v外使(領(lǐng))館”不是“司法”機(jī)關(guān)(只是“可以……辦理公證”而已)。

當(dāng)然啦，以上所說的“怪”，也有不怪的理由：

一是如果把公證機(jī)構(gòu)寫成是“由國家依法設(shè)立的……司法證明機(jī)構(gòu)”，會(huì)有人認(rèn)為在組織機(jī)構(gòu)管理上出現(xiàn)不少問題。因?yàn)椤八痉ㄗC明”與“司法偵查”、“司法檢察”、“司法審判”相比，在某些人的眼里是覺得“分量”太輕了。

二是如果把公證機(jī)構(gòu)寫成是“由國家依法設(shè)立的……司法證明機(jī)構(gòu)”，會(huì)影響到業(yè)已進(jìn)行了五年多的公證工作改革的成敗。如：合作制的公證機(jī)構(gòu)出現(xiàn)是對是錯(cuò)、是成是敗，還沒有個(gè)定論。

以上兩點(diǎn)理由，也正好為我們今后繼續(xù)研究探討留有余地。

十七、利于理順公證機(jī)構(gòu)管理

我們應(yīng)當(dāng)知道：我國的國家機(jī)關(guān)分為全國人大常委會(huì)及地方各級(jí)人大常委會(huì)，國務(wù)院即中央人民政府及其各部、委、辦、局和地方各級(jí)人民政府，中央軍委及其各軍、兵種暨警察、法庭、監(jiān)獄等國家機(jī)器，全國政協(xié)及地方各級(jí)政協(xié)。這些國家機(jī)關(guān)按性質(zhì)分，又分為行政機(jī)關(guān)、軍隊(duì)機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)。我國的《民法通則》，依照民事法律調(diào)整的對象和范圍，則把“法人”民事主體分為機(jī)關(guān)法人、企業(yè)、事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體法人。而機(jī)關(guān)法人就包含有行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)(他們有時(shí)也成為民事主體;即使是國家有時(shí)也作為特殊的民事主體)。如下表(附表一)

附表一

公民(自然人)

企業(yè)

民事主體行政機(jī)關(guān)

法人機(jī)關(guān)國家機(jī)關(guān)

事業(yè)單位司法機(jī)關(guān)

社會(huì)團(tuán)體

如今，又有了早已突破《民法通則》的說法，叫做“自然人、法人或者其他組織”。很明顯：這個(gè)“其他組織”就是指非法人單位的其他所有組織(如下表附表二：實(shí)線部分)。

附表二

公民(自然人)

企業(yè)

行政機(jī)關(guān)

民事主體法人機(jī)關(guān)國家機(jī)關(guān)

事業(yè)單位司法機(jī)關(guān)

社會(huì)團(tuán)體

其他組織證明機(jī)

可本次公證立法，公證機(jī)構(gòu)只是“證明機(jī)構(gòu)”。上面“四不象”章節(jié)已經(jīng)講過，它不再是“國家公證機(jī)關(guān)”(即“國家機(jī)關(guān)”序列，又不明確為“事業(yè)單位”，也不是“其他組織”(見上表虛線和實(shí)線部分)，而只是“證明機(jī)構(gòu)”。在我國的組織機(jī)構(gòu)管理中，成了孤零零的機(jī)構(gòu)，不知道劃歸哪個(gè)條、塊。實(shí)際情況是：有弱半數(shù)的公證機(jī)構(gòu)已改制為“事業(yè)單位”，往“事業(yè)單位”里鉆，有強(qiáng)半數(shù)仍保留行政體制，留在“國家機(jī)關(guān)”序列，另外還有38個(gè)合作制的公證處。其理由是為了現(xiàn)行的三種體制(行政、事業(yè)、合作)的公證處都能繼續(xù)合法存在，又突出公證機(jī)構(gòu)的特點(diǎn)，且預(yù)留有進(jìn)一步探討研究的空間。但我們可以明顯地看到，這對于組織機(jī)構(gòu)管理來說，是不正常的(即便是已明確由公證協(xié)會(huì)和司法行政部門監(jiān)督、指導(dǎo)，也難掩其弊漏)。

如果依照“公證行使司法證明權(quán)”、公證制度是“司法證明制度”的觀點(diǎn)，把公證機(jī)構(gòu)定性為“司法證明機(jī)關(guān)”，與“司法偵查機(jī)關(guān)”、“司法檢察機(jī)關(guān)”、“司法審判機(jī)關(guān)”同一序列，就有利于理順公證機(jī)構(gòu)管理，就不會(huì)有目前如此尷尬的局面。

十八、“非營利性”理由更充分

如果把公證機(jī)構(gòu)定性為“司法證明機(jī)關(guān)”，那么公證機(jī)構(gòu)的“非營利性”理由就更加充分、更有說服力。理由是：反對司法謀利，是世界各國通行的基本原則。如果司法謀利，就會(huì)滋生腐敗，社會(huì)就會(huì)失去最基本的公正。其原因是司法公正是社會(huì)公正的最后一道防線(講通俗一點(diǎn)就是討公道的最后一關(guān))，如果司法不公正，就不再有社會(huì)公正可言。公證機(jī)構(gòu)是行使“司法證明權(quán)“的機(jī)構(gòu)，公證證明活動(dòng)是司法證明活動(dòng)，理應(yīng)不謀利。但我們的公證立法的不謀利是倚仗公證機(jī)構(gòu)的“公益性”為基礎(chǔ)的。而公證機(jī)構(gòu)的“公益性”雖然“益”了社會(huì)大眾(特別是在預(yù)防糾紛問題上而言)，但在收費(fèi)問題上，“非營利”卻只“利”了公證當(dāng)事人(與其他公益性機(jī)構(gòu)有著顯著差別)。

兩相比較：依據(jù)“司法不謀利”比“公益性”不謀利就更能服人。公證機(jī)構(gòu)的“非營利性”理由也更充分。當(dāng)然，若把公證機(jī)構(gòu)定性為“司法證明機(jī)關(guān)”，就使司法不謀利與公益性不謀利二者捏合在一起，“非營利性”的特征就更鮮明了。并且，司法不謀利的色彩要大大濃于公益性不謀利的色彩，使公證這種公益性不謀利所存在的理由上的不充分會(huì)大大地被淡化。