應明確債的擔保的概念。債的擔保包括人的擔保、物的擔保、金錢擔保和反擔保。人的擔保主要是保證,物的擔保主要包括抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)以及所有權(quán)保留,金錢擔保主要是定金、押金,反擔保不適用留置權(quán)、定金的方式,具體方式由當事人約定。
2、債的擔保的性質(zhì)。
債的擔保具有從屬性,以主債的存在或?qū)泶嬖跒榍疤幔S主債的消滅而消滅。債的擔保具有自愿性,只有留置擔保具有法定性。
3、擔保合同。
應特別掌握擔保合同無效的情況:(1)國家機關(guān)和以公益事業(yè)為目的的社會團體,違反法律規(guī)定提供擔保的,擔保合同無效;(2)董事、經(jīng)理違反第60條規(guī)定,以公司資產(chǎn)為本公司股東或者其他個人的債務(wù)提供擔保的,擔保合同無效;(3)以法律、法規(guī)禁止流通的財產(chǎn)和不可轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)設(shè)立擔保的,擔保合同無效;(4)未經(jīng)國家有關(guān)機關(guān)批準或登記對外擔保的,或為境外機構(gòu)向境內(nèi)債權(quán)人提供擔保的,對外擔保合同無效;(5)為外商投資企業(yè)注冊資本、外商投資企業(yè)中的外方投資部分的對外債務(wù)提供擔保的,擔保合同無效;(6)無權(quán)經(jīng)營外匯擔保業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)、無外匯收入的非金融性質(zhì)的企業(yè)法人提供外匯擔保的,擔保合同無效;(7)主合同變更或者債權(quán)人將對外擔保合同項下的權(quán)利轉(zhuǎn)讓,未經(jīng)擔保人同意和國家有關(guān)主管部門批準的,擔保人不再承擔擔保責任。但法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外。
4、擔保合同無效的法律后果。
擔保合同為從合同。依解釋,主合同有效,而擔保合同無效,債權(quán)人無過錯的,擔保人與債務(wù)人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟損失承擔連帶賠償責任。債權(quán)人、擔保人有過錯的,擔保人承擔民事責任的部分不能超過債務(wù)人不能清償部分的1/2。主合同無效而導致?lián):贤瑹o效,擔保人不承擔民事責任,但擔保人有過錯的,擔保人承擔民事責任部分不應超過債務(wù)人不能清償部分的1/3。擔保人因無效擔保合同向債權(quán)人承擔賠償責任后,可以向債務(wù)人追償,或者在承擔賠償責任的范圍內(nèi),要求有過錯的反擔保人承擔賠償責任。
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簡介:
蘇森林律師至今6年律師執(zhí)業(yè)經(jīng)歷,研究生學歷,現(xiàn)執(zhí)業(yè)于湖南平楚律師事務(wù)所,中華律協(xié)會員,擔任過政府單位、企事業(yè)單位法律顧問,開庭處理過大小民商事案件四百多件,主要包括三大類:一是各類合同糾紛,包括買賣合同、工程施工合同糾紛等。二是各類人身損害糾紛,包括交通事故、侵權(quán)、勞動工傷等糾紛。三是日常生活中最常見的糾紛,包括婚姻家事、民間借貸等糾紛。秉承“受人之托,忠人之事‘”的服務(wù)理念,為各當事人爭取最大化利益。
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