[案情]

申請人李某與被執(zhí)行人陳某系鄰居，2000年3月被執(zhí)行人陳某分三次向申請人李某借款共計8000元，由于被執(zhí)行人陳某未按期歸還借款，申請人李某于2005年12月起訴至法院，經(jīng)法院判決后被執(zhí)行人仍未按期履行判決書所確定的義務，故申請人李某于2006年12月向法院申請執(zhí)行。在執(zhí)行人過程中，申請人李某向法院提供被執(zhí)行人陳某在2005年6月與其兩個兒子的分家協(xié)議一份，認為被執(zhí)行人陳某對其小兒子孫某享有到期債權(quán)，要求法院對孫某采取強制執(zhí)行措施。

[分析]

一、如何確定該份分家協(xié)議的性質(zhì)

在申請人李某提供的協(xié)議中約定，“被執(zhí)行人陳某所有的債務由小兒子孫某負責?！备鶕?jù)物權(quán)法的基本理論，這項條款應當認定為是第三人對債務人債務的承擔。而債務的承擔有兩種，一種是免責的債務承擔，即債務人脫離既存的債權(quán)債務關系，形成債權(quán)人和第三人之間新的債權(quán)債務關系，以前的債權(quán)人和債務人之間的債權(quán)債務關系消滅，如第三人未履行或履行債務不符合規(guī)定，債權(quán)人只能要求第三人承擔違約責任;一種是不免責的債務承擔，即我國《合同法》第六十五條的規(guī)定，“當事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務的，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，債務人應當向債權(quán)人承擔違約責任?！眱烧叩膮^(qū)別在于第三人承擔債務人債務的約定是否經(jīng)過債權(quán)人的同意，而且這種同意應當以書面的形式做出。在本案中，申請人李某并未對該份分家協(xié)議予以書面認可，故其應當認定是不免責的債務承擔。

另外筆者在這里想補充一點，本案在執(zhí)行過程中有執(zhí)行法官認為這份協(xié)議能否認定為是被執(zhí)行人享有的到期債權(quán)。筆者認為債務的承擔和債權(quán)的形成還是有本質(zhì)區(qū)別的，憑這份協(xié)議不能認為被執(zhí)行人陳某對小兒子孫某享有債權(quán)，僅僅是小兒子孫某對被執(zhí)行人李某債務的承擔，并不在被執(zhí)行人陳某和小兒子孫某之間形成新的法律關系，不應認定為被執(zhí)行人享有的到期債權(quán)。

二、在不免責的債務承擔情形下，債權(quán)人是否可以向第三人主張債權(quán)

根據(jù)我國《合同法》第三十五條的規(guī)定，不免責的債務承擔在第三人不履行或者履行債務不符合約定的情況下，債務人仍應承擔違約責任。但第三人是否需要對債權(quán)人承擔責任，法律并沒有明文規(guī)定。根據(jù)物權(quán)法的基本理論，在此情況下債權(quán)人應當具有選擇權(quán)，其既可以向債務人主張權(quán)利也可以向第三人主張債權(quán)。

三、在執(zhí)行階段申請人能否基于不免責的債務承擔向第三人主張權(quán)利

不免責的債務承擔本質(zhì)上說是一個法律關系，僅僅是實際債務人存在不確定的狀況。債權(quán)人選擇權(quán)的行使應當僅限于案件審理起訴階段，一旦經(jīng)過法院訴訟審理過程，債務的實際承受人已經(jīng)確定，法院在執(zhí)行過程中只能依照判決書中確定的被告來依法強制執(zhí)行。本案中，被執(zhí)行人陳某的分家協(xié)議簽訂于2005年6月，而申請人李某的起訴是2005年12月，應當認定申請人李某在起訴階段已明知并行使了選擇權(quán)，故在執(zhí)行階段不能再向第三人孫某主張權(quán)利。

綜上，在本案中，法院不能依據(jù)申請人李某提供的被執(zhí)行人陳某的分家協(xié)議對第三人孫某采取強制執(zhí)行措施，只能對被執(zhí)行人陳某采取強制執(zhí)行措施。