2005年10月，某服裝廠與某商場簽訂了一份買賣合同，雙方約定服裝廠于2006年5月1日前交付西裝1000套，商場在收到西裝2個月內(nèi)，支付貨款50萬元。合同訂立后，服裝廠即著手進行生產(chǎn)，至2006年3月底生產(chǎn)西裝800套。此時，服裝廠得到消息，商場經(jīng)營出現(xiàn)危機，為避債，將現(xiàn)有資金進行了轉移。服裝廠于2006年4月訴至法院，要求解除與商場的買賣合同。

分歧：

對此案，有兩種意見：

第一種意見認為：某商場抽逃轉移資金的行為使其喪失了履行能力，此行為明確表示其不向服裝廠履行合同，構成預期違約，服裝廠要求解除合同應予支持。

第二種意見認為：某服裝廠應依法行使不安抗辯權，不應要求解除合同。

評析：

筆者同意第二種意見。本案中，正確認識某商場的行為是否構成預期違約是關鍵所在。依據(jù)《合同法》第108條的規(guī)定：當事人一方明確表示或以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。本條的規(guī)定是預期違約的法律依據(jù)。從本條規(guī)定看，未限定當事人履行合同的先后順序，即同時履行和有先后履行順序的合同均適用本條。依據(jù)《合同法》第68、69條規(guī)定，應當先履行債務的當事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：(1)經(jīng)營狀況嚴重惡化;(2)轉移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務;(3)喪失商業(yè)信譽;(4)有喪失或可能喪失履行債務能力的其他情形。當事人依法中止履行的，應當及時通知對方。對方提供適當擔保時，應當恢復履行。中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同。從法律規(guī)定看，適用不安抗辯權須是合同雙方有先后履行順序，且只能由先履行一方行使。

本案中，某商場非為明確表示不履行合同，而是以行為表明不履行合同。是直接適用預期違約請求權，還是適用不安抗辯權呢?筆者認為，此時產(chǎn)生了預期違約請求權和不安抗辯權的竟合，應區(qū)分不同情況。當行為表明不履行合同是必然的，不可挽救的情形時，應適用預期違約請求權。比如，出賣方將一件不可替代的古董在交付前又轉售給第三人，導致履行不能，其對買受方的違約是必然的，不可挽救的，此時應適用預期違約請求權，即由非違約方的買受方主張解除合同，請求損害賠償。當行為表明不履行合同是相對的，如轉移財產(chǎn)、抽逃資金等，因其可以通過其他方式如借貸、融資等方式得以補救，在這種情況下，應適用不安抗辯權。本案中，依據(jù)雙方簽訂的買賣合同，服裝廠負有先履行合同的義務，在其發(fā)現(xiàn)某商場存在轉移財產(chǎn)、抽逃資金的情況下，可中止履行，并通知對方在一定期限內(nèi)提供擔保，若某商場未能在合理期限內(nèi)恢復履行能力或提供擔保，則可行使合同解除權，解除合同并可主張違約賠償。因此，服裝廠不能直接要求解除合同，對此請求法院不應予以支持。