從理論上說，國家從事這些高度危險性的行業(yè)是為公共或公益上的必要，如果因為公益之目的而某些特定的個人遭受犧牲，則有悖于社會公正。因此，應當按照公共負擔平等的原則將行政危險造成的損害由個人承擔轉(zhuǎn)移給社會全體承擔，即應當由國家對因行政機關(guān)從事危險行業(yè)而造成的損害承擔行政賠償責任。也就是說，國家從事某些國計民生不可或缺但又具有高度危險性的行業(yè)時，無論有無過錯或者是否違法，只要有損害結(jié)果發(fā)生，就應當承擔賠償責任?，F(xiàn)在，世界上不少國家都作出了類似的規(guī)定。如法國規(guī)定，因公共財產(chǎn)、公共職業(yè)、相鄰關(guān)系、拒絕執(zhí)行法律判決和立法等產(chǎn)生的危險而造成的公民的合法權(quán)益遭受損失時，國家都要承擔相應的賠償責任。又如英國1965年的核裝備法、煤氣法，1972年的有毒廢品安置法等也規(guī)定國家對該危險行業(yè)造成的損害承擔賠償責任。此外，美國有的州侵權(quán)法也作出了同樣的規(guī)定。但我國對之未作出規(guī)定，并且認為只有國家機關(guān)或者工作人員違法行使職權(quán)造成損害時，國家才對之造成的損害承擔責任，這不能不說是一個遺憾。

(二)因國有公共設施設置或管理有欠缺而造成公民合法權(quán)益受損的賠償問題。

國有公共設施的設置或管理毫無疑義屬于國家行政管理的范疇，如果國家行政機關(guān)對其管理不當或有欠缺，那么國家對其所造成的損害承擔賠償責任也應是理所當然的?，F(xiàn)在，許多國家都規(guī)定國家應對之承擔相應責任。如日本的國家賠償法第2條規(guī)定：“因道路、河川或者其他公共營造物之設置或者管理有瑕疵，致使他人受損害時，國家或公共團體負賠償之責?！钡覈秶屹r償法》立法者認為，橋梁、道路等公共設施因設置、管理欠缺而致人損害的，不屬于行政管理的范圍范疇，因而不能產(chǎn)生行政賠償。受害人若想要得到救濟，只能向負責管理的企業(yè)、事業(yè)單位請求民事賠償。筆者認為，在《國家賠償法》制定時，我國國有公共設施的經(jīng)營管理體制尚處在改革過程中，國有公共設施的經(jīng)營管理是否屬于行政管理范疇尚未定論，《國家賠償法》著眼于解決國家機關(guān)行使職權(quán)中的違法，沒有規(guī)定公共設施致人損害的國家賠償是可以理解的。但是，現(xiàn)代行政是國家行政機關(guān)依法對國家和公共事務的決策、組織、管理、協(xié)調(diào)的活動，是為整個社會提供管理和服務。也就是說，行政機關(guān)在代表國家行使國家權(quán)力的同時還對民眾提供大量的公共服務。在這里，國家對民眾提供包括公共設施在內(nèi)的公共服務就是國家應盡的義務，如果因代表國家的行政機關(guān)提供的公共設施有缺陷或者管理不善而造成民眾的合法權(quán)益受損，那么國家就應理所當然地承擔賠償責任。例如，重慶綦江虹橋事件導致數(shù)十人無辜喪命，就是由于虹橋本身的缺陷造成的。如果該損失由國家來承擔賠償責任，將會取得較好的社會效果。民眾對政府的信任度也將會提升。

(三)自由裁量行政行為的賠償問題

自由裁量行政行為是指行政主體對行政法規(guī)范的適用具有較大選擇、裁量余地的行政行為。自由裁量行政行為在實踐中大量存在，其原因主要有兩個：一是對某些法律事實無法在立法上作出統(tǒng)一的規(guī)定，即存在法律沒有規(guī)定的空白地帶，這時需要由行政

主體根據(jù)法律事實的具體因素自行裁量決定法律的適用;二是法律雖有規(guī)定，但其規(guī)定的是一定的幅度、種類，這時也需要行政機關(guān)在其規(guī)定的范圍之內(nèi)自由裁量。也就是說，行政機關(guān)如果沒有自由裁量權(quán)，其執(zhí)法行為幾乎寸步難行。正因如此，有學者認為，自由裁量權(quán)是保證行政機關(guān)提高行政效率的關(guān)鍵。既然自由裁量行政行為不可避免，并大量存在，那么，如果行政機關(guān)在行使自由裁量權(quán)的時候侵犯了公民、法人或其他組織的合法權(quán)益，國家應否承擔賠償責任呢?從歷史上看，最初各國都對這種行為實行絕對豁免，將其排除在行政賠償范圍之外。但后來人們認識到裁量權(quán)不應是壟斷權(quán)，也應當受到法律約束。因此，在美國、英國、澳大利亞、新西蘭、加拿大等國，都開始在實務中對之實行有限制的豁免，在一定條件下要求國家承擔行政賠償責任。筆者認為，借鑒他國經(jīng)驗并結(jié)合我國實際可規(guī)定以下兩種自由裁量行政行為由國家承擔賠償責任：一是濫用職權(quán)的自由裁量行政行為，二是顯失公正的自由裁量行政行為。這樣規(guī)定既合理合法，又具有較強的操作性。

(四)精神損害的賠償問題

通說認為，精神損害是指公民因侵權(quán)人的侵權(quán)行為而引起的精神上的損失，其最終的表現(xiàn)形式為精神痛苦和精神利益的減損或喪失。而精神損害的賠償則是對精神損害的彌補，通常指侵權(quán)人為彌補被侵權(quán)人的精神損害而給予的物質(zhì)上的補償。如前所述，我國《國家賠償法》對賠償范圍采用了列舉式規(guī)定，實際上也就是將法條中沒有列舉的部分排除在國家賠償之外，而精神損害恰好就沒有被列舉出來，也就是說，我國《國家賠償法》至今沒有規(guī)定精神損害賠償。那么，對國家行政機關(guān)侵權(quán)行為造成的精神損害國家究竟該不該承擔賠償責任呢?

首先，從歷史上看，最初法國、德國等大陸法系國家是將精神損害賠償排除在國家賠償范圍之外的，國家賠償范圍僅限于能以金錢來計算的損害，對于不能用金錢來衡量的精神損害，如對名譽、感情等的侵害，國家不負賠償責任。后來法國行政法院以判例的方式確認了精神損害在國家賠償?shù)姆秶畠?nèi)。法國行政法院在1964年公共工程部長訴Letisserand家屬一案中認為，盡管缺乏物質(zhì)損害，兒子的死亡給父親造成的痛苦是可以作為給父親賠償?shù)某浞掷碛傻?，因此行政法院判決國家賠償死者近親之感情損害。接著1973年德國頒布的《國家賠償法》更是在該法第2條第4款規(guī)定：“應予賠償?shù)膿p害包括所失利益以及依據(jù)第七條標準發(fā)生的非財產(chǎn)損害，”其第7條的規(guī)定為：“對于損傷身體的完整、健康、自由或者嚴重損害人格等非財產(chǎn)損害，應參照第2條第4款予以金錢賠償?！贝送?，日本《國家賠償法》第4條也明確規(guī)定：除國家賠償特殊規(guī)定外，國家或公共團體的損害賠償，依民法規(guī)定，包括對精神賠償?？梢?，在《國家賠償法》中規(guī)定精神損害賠償已呈一種國際化趨勢。

其次，從法律體現(xiàn)人文關(guān)懷，保護公民合法權(quán)益的層面來看，國家也應承擔其侵權(quán)行為造成的精神損害賠償。隨著社會的發(fā)展，現(xiàn)代社會中法律越來越將人作為個人而不是群體對待，這一態(tài)度集中體現(xiàn)在對個人權(quán)利的尊重與保護上。任何機關(guān)、團體或個人不能以任何理由和借口忽視或者侵犯公民的各項法定權(quán)利，其中當然應該包括精神權(quán)益。而且，人之所以不同于動物，在于他的頭腦、意識和精神，在于他是一種社會動物，因而他在受到國家侵權(quán)行為侵害的首先是精神損害。事實證明，對受害人不利的評價給其帶來的精神痛苦常常是大于其遭受到的物質(zhì)損失的。對于這種損害不予賠償不僅是不公平的，同樣也是不人道的。因此，在國家賠償制度中規(guī)定精神損害賠償顯得尤為必要。第三，從我國在國家賠償中建立精神損害賠償制度的可行性上

看，我國原立法者認為，我國財政狀況無法承受。但我國自上個世紀80年代以來，國民經(jīng)濟持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展，綜合國力不斷增強，因而再將財政制約作為行政侵權(quán)對精神損失賠償責任給予豁免的理由，已經(jīng)說不過去了。據(jù)資料顯示，一些地方的國家賠償基金幾年來基本上沒動用，這其中固然與政府官員怕?lián)p害政績、國家機關(guān)普遍存在小金庫以及國家賠償程序不利于求償?shù)仍蛳嚓P(guān)，但總的來說，主要是立法者對發(fā)生賠償?shù)母怕使烙嬤^高，而對國家賠償?shù)呢斄烙嬤^低?？梢?，在我國《國家賠償法》中建立精神損害賠償賠償制度是可行的。

因此，在我國《國家賠償法》中應該建立精神損害制度。但值得注意的是：在《國家賠償法》中建立精神損害賠償制度并不是說國家對其侵權(quán)造成的精神損害都要賠償。比如說，因公民、法人或者其他組織的財產(chǎn)權(quán)受到侵害所造成的精神損害和被侵害人的親屬所受到的精神損害就不應當賠償。一般來說，國家對國家侵權(quán)行為導致的下列精神損害應當給予精神損害賠償：因人身權(quán)受到侵害所造成的精神損害;因政治權(quán)利受到侵害所造成的精神損害;因受教育權(quán)受到侵害所造成的精神損害賠償。