楊某與張某于2008年5月合伙承建某工程，同年9月19日，被告與楊某簽訂了《關(guān)于楊某清出某小區(qū)6#、8#樓工程的決定》，決定載明：“經(jīng)雙方協(xié)商同意，楊某退出6#、8#樓工程項目，不再是工程負(fù)責(zé)人，且與該工程無關(guān)，退場后，楊某投資本金及利息、利潤共計叁拾柒萬元正，該款在2008年農(nóng)歷年底前退還。如不按時退款，每月付息壹萬元，由此類推。債權(quán)人楊某，承諾人張某”。決定簽訂后，楊某和張某仍負(fù)責(zé)對某家園6、8號樓工程施工，直至2009年2月工程停工，根據(jù)張某提交的開支票據(jù)，在該工程停工前，工程項目的日常開支仍由楊某負(fù)責(zé)，共計開支23萬余元。楊某于2010年3月去世后，楊某之妻唐某以原告名義訴請張某給付利息及本金共計78萬余元。張某辯稱：楊某與張某是合伙關(guān)系，楊某并沒有退出合伙，原告依據(jù)已作廢的退伙協(xié)議主張權(quán)利，原告的訴請無任何事實和理由。

【分歧】

本案的爭執(zhí)焦點為楊某與張某在2008年9月19日之后是否仍為合伙關(guān)系，合議庭存在以下兩種意見：

第一種意見認(rèn)為，因張某出具了書面退伙決定，并承諾向楊某給付本息，雙方形成了債權(quán)債務(wù)關(guān)系。張某雖然提供了證據(jù)證明雙方仍是合伙，但唐某提供的證據(jù)的證明力要高于張某提供的開支票據(jù)的效力，故，楊某在2008年9月19日已退出合伙，張某應(yīng)依約給付合伙資金本息。

第二種意見認(rèn)為，根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第五條之規(guī)定，對于楊某是否實際退伙應(yīng)由原告承擔(dān)舉證責(zé)任，原告雖提交了張某簽名的書面退伙決定，但張某對楊某是否實際退伙這一要件事實提交了相反的證據(jù)。根據(jù)證據(jù)法理論，原告提交的證據(jù)屬于本證，張某提交的證據(jù)屬于反證，因張某提交的證據(jù)動搖了法官對原告證據(jù)內(nèi)心確信的程度，故，原告的證據(jù)未能達(dá)到高度蓋然性的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，不宜根據(jù)原告提交的書面退伙決定認(rèn)定楊某實際退伙的事實。

【評析】

筆者同意第二種意見。本案的關(guān)鍵在于明晰民事訴訟當(dāng)中本證與反證的區(qū)別及二者的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。

一、本證與反證的定義

根據(jù)證據(jù)對當(dāng)事人所主張的事實的證明作用，可以將民事訴訟證據(jù)區(qū)分為本證和反證。一般認(rèn)為，本證是對待證事實負(fù)有證明責(zé)任的一方當(dāng)事人提出的，能夠證明待證事實真實的證據(jù);反證則是指對證明待證事實不負(fù)證明責(zé)任的一方當(dāng)事人提出的，能夠證明該事實不真實的證據(jù)。

二、本證與反證的證明標(biāo)準(zhǔn)

證明標(biāo)準(zhǔn)，又稱證明要求，是證明主體運(yùn)用證據(jù)證明待證事實時需要達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)或尺度。根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第七十三條第一款、《民訴法解釋》第一百零八條第一款的規(guī)定，我國已將高度蓋然性作為民事訴訟中的證明標(biāo)準(zhǔn)。

根據(jù)本證與反證的定義，負(fù)有證明責(zé)任的一方當(dāng)事人，必須以本證使法院對待證事實的存在形成確信，該方當(dāng)事人才能完成證明責(zé)任。因不負(fù)舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人提出的反證，目的在于推翻或削弱本證的證明力，使法院對待證事實的確信發(fā)生動搖，該方當(dāng)事人提交的反證使得待證事實處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)即達(dá)到其目的。因為，如果案件事實在判決之前仍處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，法院將根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》及《民訴法解釋》的規(guī)定，判定負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利的后果。

根據(jù)上述法律規(guī)定及法理，在民事訴訟中，法律對本證的要求是必須使法官確信本證提出方所主張的事實是真實的(即達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn))，法律對反證則沒有這樣高的要求，一般而言，反證只要達(dá)到動搖法官對待證事實的確信的程度即可。

三、本證與反證理論在本案中的應(yīng)用

1、原告提交的書面退伙決定屬于本證

《民訴法解釋》第九十一條規(guī)定：“主張法律關(guān)系變更、消滅或者權(quán)利受到妨害的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)對該法律關(guān)系變更、消滅或者權(quán)利受到妨害的基本事實承擔(dān)舉證證明責(zé)任”。本案中，原告關(guān)于楊某與張某解除了合伙關(guān)系的主張屬于法律關(guān)系的變更，原告依法應(yīng)當(dāng)對雙方解除合伙關(guān)系的要件事實承擔(dān)舉證責(zé)任，因此，原告向法院提交的由張某簽名的書面退伙決定屬于本證。

2、張某提交的開支票據(jù)屬于反證

張某雖對雙方解除合伙關(guān)系的要件事實不負(fù)舉證責(zé)任，但為了反駁原告的主張，張某在案件審理過程中向法院提交了由楊某簽署“同意開支”的票據(jù)，針對原告主張楊某已退出合伙的事實而提出楊某未實際退出合伙的事實，旨在使原告主張的事實陷入不真實的狀態(tài)，故，張某提交的該證據(jù)為反證。

3、原告的證據(jù)因未能達(dá)到高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)，原告應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的不利后果。

從個人合伙的性質(zhì)來看，楊某與張某共同承包了某小區(qū)的工程項目，兩人雖未簽訂書面協(xié)議，但符合個人合伙“合伙經(jīng)營、共同勞動、風(fēng)險共擔(dān)”的法律特征，因此兩人形成了松散型的個人合伙。個人合伙屬于典型的人合性組織，是全體合伙人在相互信任的前提下就共同經(jīng)營合伙事業(yè)形成的自愿、平等的合同關(guān)系。根據(jù)日常生活經(jīng)驗，松散型的個人合伙發(fā)生退伙的原因大都為合伙人之間失去信任、合伙事業(yè)因客觀原因難以為繼等，因此，合伙人在退伙后一般不會再參與合伙組織的經(jīng)營事務(wù)。本案中，張某在審理過程中向法院提交了開支票據(jù)，證實了張某與楊某雖于2008年9月19日簽訂了書面退伙協(xié)議，但從2008年9月20日至2009年2月該工程停工前，工程項目的日常開支仍由楊某負(fù)責(zé)。在為建設(shè)工程施工而成立的合伙組織中，日常經(jīng)營開支具有交易頻繁、累計金額較大的特點，一般而言，應(yīng)由合伙人親力親為或由合伙人均極為信任之人負(fù)責(zé)。原告雖主張楊某在退伙之后受聘繼續(xù)管理工程項目，但未能提交任何證據(jù)予以佐證。綜合全案事實，從2008年9月19日之后至2009年2月工程停工時，經(jīng)楊某同意的開支金額即達(dá)23萬，如楊某不具備合伙人資格而能夠作出較大金額的開支處理與合伙經(jīng)營的常理相悖，且原告亦不能對該事實作出合理、令人信服的說明。因張某提出的反證，動搖了法官對原告證據(jù)的內(nèi)心確信程度，從而造成了要件事實的“真?zhèn)尾幻鳌薄?/p>

從現(xiàn)行法律規(guī)定來看，《證據(jù)規(guī)定》及《民訴法解釋》均對民事證據(jù)確定了高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)。所謂高度蓋然性，指根據(jù)事物發(fā)展的高度概率進(jìn)行判斷的一種認(rèn)識方法，是人們對事物的認(rèn)識達(dá)不到邏輯必然性條件時不得不采用的一種認(rèn)識手段，在司法實踐中而言，就是在證據(jù)無法達(dá)到確實充分的情況下，如果一方當(dāng)事人提出的證據(jù)已經(jīng)證明事實的發(fā)生具有高度蓋然性，法官即可予以確認(rèn)。因本案的要件事實仍處于“真?zhèn)尾幻鳌钡臓顟B(tài)，且原告未能提交其他證據(jù)對該要件事實予以補(bǔ)強(qiáng)，《民訴法解釋》第一百零八條第二款規(guī)定，“對一方當(dāng)事人為反駁負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人所主張事實而提供的證據(jù)，人民法院經(jīng)審查并結(jié)合相關(guān)事實，認(rèn)為待證事實真?zhèn)尾幻鞯模瑧?yīng)當(dāng)認(rèn)定該事實不存在”，因此，法院認(rèn)定楊某與張某的退伙協(xié)議并未得到實際履行，楊某仍為合伙工程項目的實際合伙人。

四、《證據(jù)規(guī)定》第七十三條第一款在本案中的誤用

合議庭第一種意見的法律依據(jù)是《證據(jù)規(guī)定》第七十三條第一款之規(guī)定，“雙方當(dāng)事人對同一事實分別舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠的依據(jù)否定對方證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對證明力較大的證據(jù)予以確認(rèn)”，該意見認(rèn)為原告提交的書面退伙協(xié)議的證明力大于張某提交的開支票據(jù)，故對原告證據(jù)予以確認(rèn)。

筆者認(rèn)為，該意見沒有準(zhǔn)確把握本證與反證法律特征及二者證明標(biāo)準(zhǔn)的區(qū)別，該意見將原告證據(jù)視為一種債權(quán)憑證，沒有考查本案的基礎(chǔ)法律關(guān)系，對雙方證據(jù)效力的認(rèn)定采用了民間借貸糾紛案件的處理方法，忽視了本證與反證二者證明標(biāo)準(zhǔn)的不同，從而錯誤地援引了《證據(jù)規(guī)定》第七十三條第一款。根據(jù)審理查明的事實，本案的基礎(chǔ)法律關(guān)系是楊某與張某的合伙關(guān)系，雙方在2008年9月19日之后是否實際存在合伙關(guān)系是本案的基本事實，因原告提交的本證未能達(dá)成高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)，本案應(yīng)適用《證據(jù)規(guī)定》第七十三條第二款、《民訴法解釋》第一百零八條第二款的規(guī)定。