一、什么是商品房包銷

商品房包銷是開發(fā)商與包銷人之間訂立商品房包銷合同，約定開發(fā)商以包銷基價(jià)，將自己開發(fā)且已經(jīng)建成并符合銷售條件的房屋或者尚未建成但符合預(yù)售條件的期房，交由包銷商以開發(fā)商的名義進(jìn)行銷售，在包銷期滿后，包銷商對(duì)未銷售的房屋按照合同約定的包銷價(jià)格購買的一種法律行為。房地產(chǎn)包銷是一種重要的銷售途徑和渠道，因此在實(shí)踐中，被廣泛采用。商品房的包銷具有以下特征：

(一)商品房包銷是一種特殊的由包銷商和開發(fā)商合作進(jìn)行的承包銷售商品房的行為。由于不動(dòng)產(chǎn)的銷售有其主體條件限制，只有開發(fā)商才有權(quán)預(yù)售或出售所建的商品房。所以，包銷商必須以開發(fā)商的名義或者同時(shí)以自己作為包銷商的名義進(jìn)行包銷行為

(二)在包銷期限內(nèi)，包銷商根據(jù)包銷合同對(duì)商品房享有銷售權(quán)、賣價(jià)權(quán)和獲取包銷基價(jià)與銷售價(jià)之間差價(jià)的權(quán)利。在包銷期限內(nèi)，開發(fā)商將自己—定數(shù)量的商品房的預(yù)售權(quán)或出售權(quán)轉(zhuǎn)讓包銷商專營，取定的包銷價(jià)，把銷售價(jià)與包銷價(jià)的差價(jià)利益的風(fēng)險(xiǎn)同時(shí)轉(zhuǎn)移給包銷商，而開發(fā)商則喪失了自行銷售房屋的權(quán)利。

(三)包銷商的包銷行為具有—定的風(fēng)險(xiǎn)性。在包銷期限屆滿，銷商如未將包銷的商品房全部售出，則應(yīng)該按合同的約定承購剩余該商品房，付清全部包銷款。對(duì)于這部分剩余的包銷商品房，包銷商和開發(fā)商之間則由原來的包銷關(guān)系轉(zhuǎn)為實(shí)際上的房屋買賣關(guān)系。

(四)開發(fā)商與包銷商之間的包銷合同是有時(shí)間限制的，稱為包銷期，包銷商必須在包銷期內(nèi)將房屋銷售完，否則就要承擔(dān)—定的包銷風(fēng)險(xiǎn)。

二、商品房包銷應(yīng)該注意什么

在我國房地產(chǎn)市場開發(fā)中，商品房包銷作為一種新型的經(jīng)營方式，一方面起著搞活二、三級(jí)房地產(chǎn)市場，促進(jìn)商品房流通的作用，另一方面，也存在著一定的負(fù)面作用，操作不規(guī)范、運(yùn)作無序性、約定不明確等等，導(dǎo)致包銷合同糾紛案件不斷出現(xiàn)。自1995年以來，上海市中已陸續(xù)出現(xiàn)返還包銷款糾紛、包銷基價(jià)與溢價(jià)糾紛、返還商品房差價(jià)等糾紛。這些糾紛發(fā)生的主要原因除了包銷商、開發(fā)商、買受人的因素外，與我國房地產(chǎn)市場尚在初始階段，法制不健全密切相關(guān)。現(xiàn)對(duì)這些糾紛所反映的若干問題進(jìn)行探討。

(一)包銷合同的效力問題

正確認(rèn)定包銷合同的效力是處理這類糾紛需要解決的首要問題。如香港房地產(chǎn)商人黃某與本市某房地產(chǎn)開發(fā)公司簽訂了《太子公寓包銷協(xié)議書》，約定由黃某包銷太子公寓32套外銷房和12個(gè)露天車位，開發(fā)公司以售價(jià)72%優(yōu)惠作為包銷基價(jià)由黃某包銷，包銷價(jià)為美元782。99萬，由開發(fā)公司負(fù)責(zé)聯(lián)絡(luò)安排銀行提供不低于樓價(jià)50%的按揭予樓宇買受人。合同簽訂后，黃某支付了50%包銷款共計(jì)美元391。49萬。但由于雙方對(duì)于何時(shí)落實(shí)提供按揭約定不明，即對(duì)提供期房“按揭”還是現(xiàn)房“按揭”約定不明，導(dǎo)致協(xié)議無法繼續(xù)履行。黃某遂向法院提起訴訟，請(qǐng)求法院判令開發(fā)公司返還已付的包銷款、賠償損失、雙倍返還定金三項(xiàng)共計(jì)港幣3375。6萬元。

本案審理中對(duì)包銷合同的效力問題有兩種意見：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，我國法律對(duì)包銷合同、“按揭”方式、個(gè)人包銷商品房雖均無明文規(guī)定，但個(gè)人從事外銷房包銷不符外銷房個(gè)人不得銷售等規(guī)定，該合同應(yīng)認(rèn)定為無效。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，本案包銷協(xié)議書是雙方真實(shí)意思表示，是合法有效的。協(xié)議約定以包銷外銷房和銀行“按揭”的方式進(jìn)行預(yù)售，目前我國房地產(chǎn)法律、法規(guī)對(duì)此均無明確規(guī)定，亦無禁止性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效合同。筆者贊同第二種觀點(diǎn)。

(二)銷售價(jià)與包銷價(jià)的差價(jià)問題

在商品房包銷中，開發(fā)商與包銷商確定的包銷價(jià)與實(shí)際對(duì)外的銷售價(jià)之間存在的差價(jià)，這是包銷商所得的銷售利潤。在司法實(shí)踐中，由于包銷行為與銷售行為的不規(guī)范，導(dǎo)致糾紛的發(fā)生。

如購房者胡某與某房產(chǎn)公司簽訂《認(rèn)購登記書》，認(rèn)購商品房一套，雙方約定房價(jià)為人民幣45萬元。后胡某與該商品房的包銷商某置業(yè)公司簽訂了《預(yù)售合同》，并按約支付了房款45萬元給包銷商，之后胡某又與某房產(chǎn)公司簽訂了《出售合同》，合同中約定的房價(jià)為38萬元，某房產(chǎn)公司交付了房屋，胡某住入該房。但胡向法院提起訴訟，認(rèn)為包銷商無預(yù)售主體資格，與其已簽訂《預(yù)售合同》是無效合同。按《出售合同》的房價(jià)38萬元計(jì)算，要求返還包銷商多收的房款7?萬元并賠償利息損失。一、二審法院審理后認(rèn)為胡某與開發(fā)商簽訂《訂購登記書》，確認(rèn)房價(jià)45萬元是真實(shí)有效的，包銷商以自己的名義與胡某簽訂的《預(yù)售合同》是無效的，胡某與開發(fā)商簽訂的《出售合同》中將房價(jià)寫成38萬是偷逃稅收的行為，除房價(jià)條款無效外其余部分合法有效，胡某已付清房款并已實(shí)際住入該房，故胡某要求返還7?萬元和賠償利息損失訴請(qǐng)不予支持。本案當(dāng)事人在商品房交易中少繳稅費(fèi)應(yīng)當(dāng)補(bǔ)正

本案中開發(fā)商得到的是包銷價(jià)即38萬元，包銷商代為收取房價(jià)45萬，除去38萬得到7萬差價(jià)。按理胡某支付45?萬得到房屋則買賣行為完成，但《認(rèn)購登記書》、《預(yù)售合同》寫房價(jià)為45萬元，《出售合同》卻寫38萬，這種操作明顯不規(guī)范，將包銷合同的對(duì)內(nèi)關(guān)系與出售合同的對(duì)外關(guān)系混在一起，而胡某訴請(qǐng)返還7萬元差價(jià)則缺乏依據(jù)。因此，?規(guī)范包銷行為與銷售行為，對(duì)外與購房者的房價(jià)應(yīng)保持一致性，對(duì)內(nèi)包銷商與開發(fā)商之間按包銷合同的約定支付包銷價(jià)，由包銷商獲取差價(jià)利益共同依法納稅。

(三)包銷房銷售后的稅賦問題

在商品房交易中，依法納稅是各方當(dāng)事人應(yīng)盡的法律義務(wù)。在包銷行為與銷售行為進(jìn)行中，涉及稅賦有兩個(gè)問題：

1、開發(fā)商與包銷商對(duì)外銷售中的稅賦問題。開發(fā)商與包銷商將商品房銷售給購房者，相互之間均產(chǎn)生稅賦，銷售方依法繳納營業(yè)稅，購房者依法繳納契稅。由于開發(fā)商與包銷商銷售運(yùn)作的無序，從而導(dǎo)致少繳稅費(fèi)情況的發(fā)生。如前述案例中，購房者認(rèn)購時(shí)房價(jià)為45萬元，包銷商實(shí)收45萬，但開發(fā)商在《出售合同》中卻只得38萬，7?萬元稅賦就被逃掉了，這無疑是損害國家利益。

2、開發(fā)商與包銷商對(duì)內(nèi)包銷中的稅賦問題。開發(fā)商將商品房的銷售專營權(quán)轉(zhuǎn)讓給包銷商。在包銷期限內(nèi)僅是一種代理行為，不屬銷售行為，故不發(fā)生稅費(fèi)繳納問題。但在包銷期內(nèi)，包銷商以開發(fā)商的名義與購房者簽訂銷售合同，當(dāng)進(jìn)入銷售階段，才開始發(fā)生營業(yè)稅、契稅問題。而當(dāng)包銷期限屆滿后，包銷商要按約承購包銷剩下的商品房，此時(shí)包銷商與開發(fā)商之間發(fā)生直接的買賣。作為商品房的買賣雙方應(yīng)當(dāng)依法納稅。

(四)各方當(dāng)事人之間的法律關(guān)系問題

在包銷行為與銷售行為中實(shí)際存在三種法律關(guān)系：

1、開發(fā)商與包銷商之間的包銷關(guān)系。這種包銷關(guān)系分為兩個(gè)層次，其一是在包銷期限內(nèi)，開發(fā)商將商品房讓與包銷商承包銷售，包銷商須以開發(fā)商的名義向購房者出售商品房，包銷商與開發(fā)商對(duì)外是一種代理關(guān)系。其二是包銷期滿，包銷的商品房尚未全部售出，則按包銷合同的約定，由包銷商購入剩余的包銷房，包銷商與開發(fā)商之間對(duì)內(nèi)構(gòu)成一種特殊的附條件的買賣關(guān)系。

2、開發(fā)商與購房者之間的買賣關(guān)系。從商品房的交易來看，商品房的所有人享有售房主體資格的是開發(fā)商，雖然由于包銷合同的約定，具體出售商品房簽訂合同是由包銷商與購房者實(shí)際完成的，但從形式上看商品房的買賣雙方應(yīng)為開發(fā)商與購房者，這是一種具有法律形式意義的買賣關(guān)系。

3、包銷商與購房者之間因包銷協(xié)議產(chǎn)生的賣房人之代理人與購房者之間的法律關(guān)系，兩者之間是一種實(shí)質(zhì)意義上的商品房買賣關(guān)系。如這些商品房包銷商銷售不出去，其后果則由自己買進(jìn)。因此，包銷商以開發(fā)商名義每銷出一套商品房，實(shí)際上是在為自己出售房屋。

(五)開發(fā)商與包銷商的訴訟地位問題

在含有包銷合同的商品房買賣糾紛中，開發(fā)商與包銷商的訴訟地位是一個(gè)首先必須明確的問題。

如在房屋銷售糾紛中，開發(fā)商為出賣方，包銷商為代理人，買受人一般將房款支付給包銷商，因此，買受人往往只告包銷商為被告，但在此類糾紛訴訟中，開發(fā)商應(yīng)作為共同被告。從民事訴訟理論來講，當(dāng)事人一方或者雙方為二人以上，其訴訟標(biāo)的是共同的或是同一種類的為共同訴訟，共同訴訟人為共同原告和共同被告。包銷商與開發(fā)商在房屋買賣中對(duì)外是代理關(guān)系，對(duì)內(nèi)是包銷關(guān)系，在產(chǎn)生的糾紛中，開發(fā)商作為所有權(quán)的權(quán)利人，包銷商作為具體為民事行為收取房款的人，均與案件有直接的利害關(guān)系，故應(yīng)作為共同被告，即使是在無效合同糾紛、房屋質(zhì)量糾紛中，開發(fā)商是直接的責(zé)任人，包銷商作為相關(guān)人，而案件處理往往涉及買受人要求返還錢款和賠償損失，此時(shí)，也應(yīng)考慮將開發(fā)商與包銷商列為共同被告，這樣做有利于保證買受人。

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