關(guān)鍵詞：要式買賣 擬訴棄權(quán) 所有權(quán)移轉(zhuǎn) 交付 物權(quán)行為 債權(quán)行為

(中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)民商法碩士研究生 湖北 武漢 430074)

[摘要]：交付制度，古已有之。但其在歷史發(fā)展的不同階段的含義和地位各不相同。隨著近年各國(guó)在動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)制度中紛紛表現(xiàn)出對(duì)“交付”的青睞，“交付”也以其本身的屬性，確立其在動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)中的獨(dú)特地位。筆者試從歷史考證上尋求“交付”在現(xiàn)代實(shí)踐中的真實(shí)含義和法律地位。

一 前言

物權(quán)的移轉(zhuǎn)簡(jiǎn)單的說就是物權(quán)從一個(gè)權(quán)利人向另一個(gè)權(quán)利人的轉(zhuǎn)移，是權(quán)利主體的一種變動(dòng)。在日常生活中我們稱之為出讓或轉(zhuǎn)讓，賦之予商業(yè)化的名稱則謂之交易，對(duì)前一權(quán)利人我們把他叫做出讓人或轉(zhuǎn)讓人，而對(duì)于后一權(quán)利人便為受讓人。同時(shí)這種物權(quán)的移轉(zhuǎn)也可以作為后一權(quán)利人權(quán)利取得的一種方式。這種物權(quán)的移轉(zhuǎn)過程在古羅馬法上經(jīng)歷了移轉(zhuǎn)意思與移轉(zhuǎn)行為合二為一體的要式時(shí)代到移轉(zhuǎn)意思和移轉(zhuǎn)行為相分離的交付時(shí)代的轉(zhuǎn)變。這種轉(zhuǎn)變也是時(shí)代發(fā)展的需要。但這終究是奴隸制簡(jiǎn)單商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，不可能有法學(xué)概念的抽象化和理論的系統(tǒng)化。進(jìn)入12世紀(jì)后，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展，羅馬法在歐洲復(fù)興，但原來古老的零亂的法律制度顯然不再適應(yīng)時(shí)代的變化。法典化浪潮也要求法學(xué)概念的清晰化和法學(xué)理論的系統(tǒng)化，于是法學(xué)理論者(歐洲特別是德國(guó)的)在古老的契約行為(我們今天稱之為債權(quán)行為)基礎(chǔ)上抽象出法律行為的上位概念，而幾乎在同時(shí)物權(quán)行為這種更為抽象的法學(xué)概念和理論也應(yīng)時(shí)而生。但理論抽象的極至和觀念形態(tài)的升華總讓人感到有些虛無縹緲，沒有可期識(shí)別的外在形態(tài)。理論的完善要求把抽象的物權(quán)行為形之于外，給人以信賴，重任便落到了交付這種古老法律中已存在的制度之上。但有理論研究的不足和概念使用的混亂，人們對(duì)其未能給予足夠的重視。筆者試從動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)的角度對(duì)交付的含義和地位略做分析。

二 交付的歷史考證

(一) 羅馬法上的交付古羅馬法上，所有權(quán)的移轉(zhuǎn)因主體或者標(biāo)的物的不同移轉(zhuǎn)的方式也大異其趣。在羅馬市民法上，采取要式買賣和擬訴棄權(quán)的方式，適用范圍僅限于羅馬市民，且注重形式，程序繁瑣。而萬民法上則采用更為方便的交付方式，利于經(jīng)濟(jì)的交往和社會(huì)的發(fā)展，前二者最終被交付所代替也是經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)選擇的結(jié)果。

1、 羅馬市民法上的要式買賣和擬訴棄權(quán)要式買賣(mancipatio)，音譯為“曼兮帕蓄”，是羅馬市民法上最古老的移轉(zhuǎn)所有權(quán)的方式。根據(jù)蓋尤斯在《法學(xué)階梯》上的記載：“要式買賣是一種虛擬買賣，這是羅馬市民特有的法，它按照下列程序進(jìn)行：使用不少于五人的成年羅馬市民作證人，另外有一名具有同樣身份的人手持一把銅秤，他被成為司秤。買主手持銅塊說：我根據(jù)羅馬法說此人是我的，我用這塊銅和這把銅秤將他買下。然后他用銅敲秤，并將銅塊交給賣主，好似支付價(jià)金。” 至此買賣成立，所有權(quán)發(fā)生移轉(zhuǎn)。我們從中不難看到，在一項(xiàng)買賣中，沒有我們今天所謂買賣契約和交付行為的劃分，此二者皆蘊(yùn)含在法定的程式和套語之中，只有嚴(yán)格符合這些程式和話語才發(fā)生所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，單純的合意(買賣契約)和單純的交付不發(fā)生所有權(quán)的移轉(zhuǎn)。正如有的學(xué)者所說：“在早期羅馬法中，合意契約行為與物權(quán)移轉(zhuǎn)行為并不具有獨(dú)立的法律意義，它們直接結(jié)合為一項(xiàng)要式交易行為;在此種行為之外并不存在現(xiàn)代意義上的契約的觀念，而羅馬法學(xué)家似乎更重視其物權(quán)轉(zhuǎn)移的效果?！?擬訴棄權(quán)(cessio in jure)又稱“法庭讓與”，這在羅馬法上是一種通過模擬訴訟而確認(rèn)所有權(quán)的方法，是繼要式買賣后出現(xiàn)的羅馬市民法上所有權(quán)取得或移轉(zhuǎn)的方式。它要求買賣雙方假裝對(duì)標(biāo)的物所有權(quán)發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，并且